Введение………………………………………………………….............................. 4
Глава 1. Доктринальные представления о правовом обычае:
основные традиции анализа………………………………………………...34
§ 1. Вводные методологические замечания…………………….………….34
§ 2. Правовой обычай в западной и российской доктрине………………..38
2.1. Признаки обычая: теоретический аспект………………................38
2.2. Признаки внешней стороны правового обычая………………….43
2.3. Признаки внутренней стороны правового обычая……................55
§ 3. Правовой обычай в исламской правовой мысли……………………...63
3.1. Вводные замечания………………………………………………...63
3.2. ‘Урф и ‘ада………………………………………………………….68
Глава 2. Правовой обычай и язык:
вопросы эпистемологии и онтологии права……………………………….82
§ 1. Эпистемология права:
лингвистический анализ правового обычая………………………..............82
1.1. Вводные замечания……………………………………..................82
1.2. Анализ обычая в подходах западного и отечественного правоведения…………………………..................................................86
1.3. Анализ обычая в подходах исламского правоведения……….....94
§ 2. Онтология права: обычай, язык и преемственность в праве…………99
2.1. Типы и модели преемственности………………………................99
2.2. Модели преемственности в западной и отечественной правовой
мысли…………………………………………………………………..103
2.3. Модели преемственности в исламской правовой мысли……...108
Глава 3. Языковой обычай как вид правового обычая…………………………116
§ 1. «Конвенция», обычай и конвенционализм:
лингвистический и теоретико-правовой аспекты………………………..116
1.1. Конвенционализм в западной философии языка и юриспруденции………………………………..………………………116
1.2. Конвенционализм в исламской традиции лингвистики и теории права (усуль аль-фикх)………………………………………………..127
§ 2. Как возможен языковой обычай?: ‘урф каули как концепция исламской теории права……………………………………………………135
2.1. ‘Урф каули и ‘урф ‘амали: вопросы соотношения…………......136
2.2. Аскриптив и намерение………………………………………….142
2.3. Форма речевого акта и обычай……………………….………….146
§ 3. Языковой обычай:
обоснование концепции на поясняющих примерах…………………….150
Заключение………………………………………………….……………………..158
Список использованной литературы…………………..………………………...160
I. Литература по юридической и философской компаративистике…...160
II. Литература по российской и западной теории права, философии, языкознанию………………………………………………………………161
III. Литература по исламской теории права, теологии, языкознанию................................................................................................171
Актуальность темы исследования. Настоящая работа посвящена изучению правового обычая (обычая) как особого источника права, по своему происхождению и иным характеристикам коренным образом отличающегося от иных, писаных источников права (закона, правового прецедента, правовой доктрины, договора нормативного характера). Из всех источников права обычай, образующийся спонтанно, теснее всего связан с обществом и народом, что неизбежно накладывает отпечаток на его роль в регулировании общественных отношений, на эффективность и результативность этого регулирования.
В научной литературе принято считать, что, по крайней мере, в древности и средневековье обычай играл важную роль во всех правовых семьях. Вместе с тем, сам по себе данный тезис требует прояснения, особенно если рассмотреть его в сравнительно-правовом ракурсе, проанализировав, в частности, выводы, к которым приходят востоковеды применительно к изучению восточных правовых традиций.
Дело в том, что данный тезис в сформулированном выше виде обыкновенно подразумевает сравнение доли законодательного массива (или, шире, писаных источников права) и обычно-правового регулирования. Но и данное сравнение осуществляется с разных позиций. Так, представители общей теории права применительно к материалу правовых систем Запада и России, рассматривая данный вопрос в историко-эволюционном ракурсе, чаще всего используют простой количественный подход, влекущий вывод, что увеличение объёма законодательного регулирования логически приводит к уменьшению роли обычая в правовой системе. В исламоведении акцент делается на ином. Признано, что в средневековом (классическом) исламском праве объём регулирования писаными нормами невелик и сильно зависит от интерпретации учёными, благодаря которой массив регулирования писаными источниками права в форме правовой доктрины возрастал. Однако большая роль обычаев в исламском праве связывается исследователями не с количественным показателем, а с одной из альтернативных трактовок фактов истории исламского права: либо с постулатом, что теория исламского права оставалась только теорией и расходилась с практикой, либо с тезисом, что исламские юристы, напротив, старались адаптировать теорию к практическим потребностям и учитывали обычаи.
Однако важно, говоря о месте и роли обычая в правовой системе, не смешивать два вопроса: 1) вопрос фактического места и роли обычая в системе права и 2) место обычая, которое он занимает в научном дискурсе правоведов; смешение этих двух вопросов приводит к разночтениям в выводах о положении рассматриваемого источника права в правовой системе, и указанная проблема касается и дискуссий о положении правового обычая в современном праве. Применительно к древности и средневековью приведённый выше тезис о доминировании обычая претерпевает изменение, если исследователь характеризует не развитие системы права, а научный дискурс (доктринальную мысль). Так, исследователи средневековой европейской правовой мысли полагают, что глоссаторы и постглоссаторы уделяли правовому обычаю мало внимания и предпочитали по разным причинам работать с писаными источниками права в рамках доктринальной обработки римского права...
В настоящей работе были рассмотрены аспекты взаимосвязи правового обычая и языка на материале сравнения научных подходов, сложившихся в западной, российской и исламской теории права.
Применение сравнительно-правового метода позволило обнаружить сходства и различия в теоретико-правовом понимании правового обычая, сформировавшегося в сопоставляемых правовых традициях. Тем самым продемонстрированы возможности интеграции достижений исламской правовой мысли в отечественное правоведение. Такая интеграция позволяет расширить и уточнить уже имеющееся у нас понимание данного источника права.
В частности, демонстрируется, что внешняя сторона обычая может проявляться не только в наблюдаемой социальной практике, но и в воспроизводстве текстов устным путём. Знание концепции таватур и в целом исламских подходов к устной передаче и сохранению правовой информации позволило обратить внимание на данный аспект взаимосвязи обычая и языка и экстраполировать его на российские и западные подходы к обычаю.
Другой аспект взаимосвязи обычая и языка, раскрыть и развить который позволяет обращение к исламской правовой теории, заключается в том, что в некоторых случаях языковые единицы могут выступать в роли обычно-правовых регуляторов общественных отношений. Данный вывод не предполагает утверждения, что язык в целом может рассматриваться как своеобразная система обычного права. Вывод заключается только в том, что отдельные языковые единицы в определённых обстоятельствах могут рассматриваться как обычно-правовые регуляторы. Первый (и, пожалуй, центральный) случай – это обычаи secundum legem, приобретающий обычно-правовой характер как устоявшееся употребление слов и выражений, оцениваемое в юридически значимых контекстах как обязательное. Другой важный пример – это аскриптивы, устоявшийся («конвенциональный») характер которых обусловливает возникновение юридических последствий при их употреблении.
Применение сравнительно-правового подхода для целей решения теоретико-правовых проблем подразумевает учёт особенностей развития различных правовых традиций. Отсюда вытекает необходимость понимания того, что положения, сформулированные представителями других правовых традиций, могут быть специфичными именно для особого контекста, в котором мыслили эти учёные. По этой причине одним из условий успешности интегрирования интеллектуального наследия Востока (включая исламское правоведение) является проверка того, предлагается ли тем самым нечто радикально новое для отечественной юридической науки или же опыт коллег из другой правовой семьи позволяет развить потенциал, заложенный уже в нашей научной традиции, однако ожидающий раскрытия. Видится, что предложенные в настоящей работе выводы соответствуют указанному условию, поскольку затрагиваются уже известные и ждущие развития проблемы правовой природы речевых актов, обычая secundum legem, анализа норм обычая, преемственности в праве.
Многие вопросы, поднятые в исследовании, требуют системной проработки и дальнейшего развития. К ним относится чрезвычайно важная задача формирования методологии анализа норм правового обычая. В настоящей работе предлагается первый шаг к системному рассмотрению данной проблемы.
Помощь студентам и аспирантам в выполнении работ от наших партнеров
