Введение 3
Глава I. Понятие и виды сделок РЕПО в коммерческом праве 8
§1. Экономическое значение сделок РЕПО 8
§2. Юридическое понятие сделки РЕПО и ее элементы 13
§3. Особенности исполнения обязательств, возникающих из сделок РЕПО.. .30
§4. Сделки РЕПО в международном и зарубежном праве 39
Глава II. Сравнение сделок РЕПО со смежными институтами 49
§1. Сравнительный анализ сделок РЕПО и гражданско-правовых договоров. .49
§2. Отличие договора РЕПО от договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (деривативов) 59
Заключение 64
Список используемой литературы
Рынок ценных бумаг, как составная часть финансового рынка, является одним из наиболее перспективных направлений развития современной экономики. В настоящее время мировому сообществу удалось добиться больших успехов в данной сфере: создана разветвленная система фондового рынка, успешно функционируют его основные институты: биржи, депозитарии, брокерские и дилерские агентства. Рынок ценных бумаг сегодня - это сложнейшая система хозяйственных и юридических связей.
На сегодняшний день одними из наиболее распространенных типов кредитования с использованием ценных бумаг признаются сделки РЕПО, а также сделки кредитования ценными бумагами.
В целях рассмотрения института РЕПО в данной работе представляется необходимым обратиться к терминологии и истории возникновения названного института, в частности, проследить этапы формирования и применения сделок РЕПО на российском, международном и зарубежном финансовом рынке.
Термин «РЕПО» произошел от английского «repurchase agreement», что в дословном переводе означает «соглашение об обратном выкупе», также можно считать, что «РЕПО» является производной аббревиатурой от английского «sale and repurchase operation» (repo) . В Европе и США, сделки РЕПО получили активное применение. В России же в виду недостаточного нормативного регулирования сделки РЕПО не получили широкого распространения, и не часто участники рынка ценных бумаг прибегают к использованию данного механизма. Так, в настоящее время институт РЕПО лишь начинает становиться востребованным. Постепенно возрастает объем операций РЕПО, совершаемых с банком России, к сделкам привлекаются новые участники.
Поскольку в России институт РЕПО мало изучен, отсутствует четкое разграничение сделок РЕПО со смежными институтами, в связи с чем возникает множество проблем правоприменения в данной области. Практика очень противоречива, что приводит к неэффективной работе механизма РЕПО. Это, в свою очередь, оказывает серьезное влияние на рынок ценных бумаг и на экономику в целом, поскольку провоцирует низкую предпринимательскую активность в данной сфере.
Тем не менее, с растущей экономической активностью участников рынка ценных бумаг, конструкция РЕПО представляется весьма удобной, в виду того, что РЕПО - довольно надежный механизм для контрагентов, позволяющий снизить кредитные риски и получить средства на более выгодных условиях.
В этой связи, изучение и анализ механизма исполнения по сделкам РЕПО, выявление существующих проблем правоприменения в данной области, сдерживающих сектор экономики, в современной российской действительности приобретает особую актуальность.
Целью настоящей работы является изучение нормативного регулирования сделок РЕПО в российском, международном и зарубежном праве, выявление проблем регулирования и исполнения по сделкам РЕПО, а также выявление сдерживающих факторов для активного использования института сделок РЕПО в России, поиск решений к существующим проблемам и предложение по восполнению пробелов в правовом регулировании.
В настоящее время особенно остро стоит проблема востребованности института РЕПО в России. В виду того, что отсутствует четкое понятие сделок РЕПО, механизм исполнения по сделкам РЕПО недостаточно урегулирован законодательно, нет однозначного разграничения со смежными институтами, ясно вырисовывается проблема, связанная с использованием данной конструкции в отношениях субъектов финансового рынка России, а также проблема исполнения по сделкам РЕПО. Данная проблема будет раскрыта и проанализирована в настоящей работе.
В настоящей работе будет также раскрыто понятие сделок РЕПО, их экономическое значение, проанализировано сравнение договора РЕПО со смежными гражданско-правовыми институтами, проанализировано отличие РЕПО от производных финансовых инструментов (деривативов). Будет проанализирована проблема применения института РЕПО в российской практике. Также будет раскрыт вопрос актуальности применения рассматриваемого института, его использования на международном, зарубежном и российском финансовом рынке, проанализированы проблемы, с которыми участники сделок сталкиваются сегодня на практике.
Стоит отметить, что ранее институт РЕПО активно применялся на финансовом рынке в дореволюционной России, однако позже, в результате кризиса и застоя экономических отношений в двадцатом веке потерял свою актуальность, которую не удается в полной мере восстановить по сей день. Некоторые источники дают основание полагать, что в дореволюционной России договор РЕПО был довольно развитым институтом , представляя собой одну из разновидностей биржевых сделок. По словам Г.Ф. Шершеневича РЕПО в то время можно было бы назвать «ключом к биржевым операциям».
Однако после революции 1917 года данный институт был забыт вплоть до девяностых годов. Таким образом, можно считать, что сделки РЕПО в таком виде, в котором они существуют сейчас, впервые начали применяться на российском финансовом рынке в девяностые годы, благодаря крупным российским банкам, которые заключали договоры РЕПО с иностранными компаниями. Однако в то время регулирование на российском законодательном уровне отсутствовало, в связи с чем сделки РЕПО регулировались посредством Global Master Repurchase Agreement. Таким образом, сделки РЕПО заключались в основном Банком России на Международной валютной бирже, однако нормативного регулирования на государственном уровне не существовало.
Следующий этап развития можно отнести к 2001 году, когда сделки РЕПО получили закрепление в Налоговом кодексе Российской Федерации (далее - «НК РФ»).
В 2003 году российский законодатель сделал очередной шаг в развитии института сделок РЕПО - было принято Положение Банка России №220-П «О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации», которое вкупе в НК РФ составляло всю нормативную базу по сделкам РЕПО в РФ (Положение утратило силу в 2015 году). Таким образом, вплоть до 2010 года единственным нормативными источниками регулирования института РЕПО в России были Налоговый кодекс и Положение Банка России №220. Безусловно, названную базу нельзя назвать полной и достаточной для широкого применения РЕПО. Многие вопросы не были урегулированы, что создавало препятствия для заключения сделок РЕПО многими субъектами финансового рынка.
Основной же этап развития в России сделки РЕПО получили в 2009 году с введением понятия сделок РЕПО в Федеральный закон от N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - «Закон о рынке ценных бумаг») статьи 51.3, посвященной договорам РЕПО (введена Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ, вступила в действие с 2010 года). После этого, изменения претерпели и положения Налогового кодекса, посвященные сделкам РЕПО.
С нормативным закреплением в Законе о рынке ценных бумаг данный институт стал активнее применяться на российском финансовом рынке, Закон о рынке ценных бумаг закрепил не только понятие сделок, но и требования к участникам, условия исполнения по сделкам, понятие генерального соглашения и условия исполнения по сделкам в рамках генерального соглашения и проч. Названные вопросы будут подробно освещены в настоящей работе. Представляется необходимым возродить активное применение института РЕПО на российском рынке ценных бумаг.
В данной работе представлены результаты анализа российского, международного и зарубежного нормативного материала по сделкам РЕПО, а также результаты исследования судебной практики и сектора экономики в данной области. Был изучен процесс появления и этапы создания нормативной базы для сделок РЕПО в России, оценено экономическое значение РЕПО в российской и международной практике, которое показало преимущества данного института за счет надежности конструкции и снижения предпринимательских рисков.
Было дано понятие сделки РЕПО, раскрыты виды, и рассмотрены ее элементы с точки зрения гражданского законодательства, проанализированы особенности исполнения по сделкам. Кроме того, был проанализирован большой объем международных нормативных актов, составляющих правовую базу для регулирования отношений по сделкам РЕПО. Также был приведен сравнительный анализ сделки РЕПО со смежными гражданско-правовыми институтами и отдельно - с деривативами, который показал отсутствие четкого разграничения сравниваемых институтов и отсутствие единообразия судебной практики.
По результату сравнения РЕПО с деривативами можно сделать вывод о различной природе названных институтов. В частности, стороны для определения своих обязательств по сделкам РЕПО не используют базисный актив, тогда как в деривативах используется базисный актив. Надо отметить, что использование базисного актива и составляет основное отличие РЕПО от производных финансовых инструментов. В данном контексте можно упомянуть, что РЕПО получил большее распространение на зарубежном рынке, в частности, из-за определения прав и обязанностей сторон через базисный актив. В российской же практике это является ключевым критерием
разграничения.
Сравнительный анализ сделок РЕПО и гражданско-правовых договоров ясно обозначил разницу сравниваемых конструкций, что позволяет сделать вывод об особенной природе договора РЕПО, его особой роли и значимости на рынке. Так, договор РЕПО нельзя причислить к акцессорным обязательствам (в отличие, например, от договора залога), договор залога является акцессорным обязательством, возникающим в силу договора, РЕПО же - самостоятельная конструкция. При сравнительном анализе с кредитным договором обращает на себя внимание различный момент перехода права собственности кредитора: в кредитном договоре право собственности переходит не автоматически в момент неисполнения договора должником, а может перейти исключительно по решению суда. В отличие от договора РЕПО, такой механизм перехода права собственности осложняет для покупателя возможность реализации прав на ценные бумаги и увеличивает риски. Кроме того, кредитный договор по залог ценных бумаг требует более сложного юридического оформления: требуется заключение двух договоров: основного обязательства и акцессорного. В этой связи ясно выделяется преимущество договора РЕПО со сравниваемыми конструкциями: достаточно заключить один договор, чтобы обеспечить интересы кредитора и должника по обязательству. Тем не менее, нельзя не отметить большую схожесть договоров заемной направленности и договора РЕПО: обращает на себя внимание схожесть конструкций и содержания договоров.
Изучение российского законодательства по сделкам РЕПО, а также сравнение российского, международного и зарубежного регулирования позволяет сделать вывод о том, что в отличие от зарубежного регулирования, в России в настоящее время нормативная база по сделкам РЕПО не достаточно проработана. На сегодняшний день проблема заключается в существовании значительных пробелов в правовом регулировании (например, нет четкого закрепления прав и обязанностей сторон по сделке, не прописан механизм исполнения). Кроме того, много условий по договору отнесено к дискреции сторон. Несмотря на видимые преимущества подобного законодательного допущения, нельзя не отметить вытекающие из этого проблемы. Так, отсутствие нормативной базы порождает отсутствие правовой определенности, которая, в свою очередь, является сдерживающим фактором для предпринимательской активности. Кроме того, судебная практика в настоящее время не сформировалась окончательно. При наличии неопределенности, суды не занимаются толкованием условий договора, а скорее признают сделки РЕПО притворными, что неизбежно влечет ничтожность сделки. Представляется, что подобное толкование связано с пробелами в правовом регулировании, стороны сделки, как правило, не обладают достаточными познаниями в данной области, чтобы самостоятельно восполнить пробелы. Отсюда и проблемы правоприменения, и вытекающая из этого низкая востребованность института РЕПО в России.
Тем не менее, анализ судебной практики, формирующейся с 2013 года, позволяет сделать вывод о том, что в последнее время практика начала меняться в пользу сделок РЕПО: суды реже признают сделки притворными и договоры незаключенными. Хочется верить, что это способствует росту востребованности сделок РЕПО среди участников российского финансового рынка. В свете постоянных законодательных реформ, возможно регулирование будет проработано более полно, что привлечет к рынку новых участников.
Сделки РЕПО требуют внимательного подхода к структурированию самой сделки и управлению рисками, возникающими в ходе ее исполнения. На уровне российского нормотворчества представляется необходимым провести политику по расширению нормативного регулирования и некоторой модификации законодательства о сделках РЕПО. Вероятно, можно проработать механизм исполнения по сделкам, чтобы привлечь к данному сегменту рынка новых участников. В частности, можно урегулировать права и обязанности сторон по сделке, более детально регламентировать обязанности из договора. Данное закрепление заметно упростит отношения участников по сделке, поскольку лишит их необходимости прибегать к саморегулированию и нести сопряженные с этим риски. Вероятно, движения законодателя по устранению пробелов в правовом регулировании сделок РЕПО привлекут к рынку новых участников и снизят риски для сторон, а также повлияют на судебную практику в части признания сделок притворными. Ведь максимально использовать потенциал сделок РЕПО будет возможно, только если этот институт в российском нормотворчестве будет в значительной мере усовершенствован и адаптирован под нужды участников рынка ценных бумаг. Пока же сделки РЕПО в России находят активное применение лишь в банковском секторе. Как один из наиболее перспективных механизмов за последние годы договор РЕПО прочно вошел в практику российских банков, кроме того, достаточно активными темпами развивается деятельность Банка России по заключению данных сделок - последнее время наблюдается значительное увеличение объемов рефинансирования Банком России кредитных организаций посредством сделок прямого РЕПО. Кроме того, договор РЕПО активно используется другими банками в целях привлечения ликвидности.
Хотелось бы верить, что в ближайшем будущем институт РЕПО станет более привлекательным и перспективным механизмом, не только для поддержания банковской системы, но и для всего российского финансового рынка в целом, включая как ведущих игроков рынка, так и некрупных его участников.
1. Нормативно-правовые акты и иные официальные документы
1.1. Международные нормативно-правовые акты и иные официальные документы
• Директива Европейского Союза 202/47/EC от 6 июня 2002 года о финансовом залоговом обеспечении (Directive on financial collateral agreements);
• Директива Европейского союза 93/6/ЕЕС от 15.03.1993 года «О достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных институтов»;
• Германское торговое уложение 10 мая 1897 года.
1.2. Нормативно-правовые акты и иные официальные документы Российской Федерации
• Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016);
• Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015);
• Инструкции Банка России от 03.12.2012 N 139-И (ред. от 07.04.2016) "Об обязательных нормативах банков";
• Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 05.04.2016);
• Письмо Банка России от 14.02.2012 N 21-Т "О Генеральном соглашении "Об общих условиях заключения договоров РЕПО на рынке ценных бумаг", утвержденном Саморегулируемой организацией "Национальная фондовая ассоциация" (вместе с "Генеральным соглашением НФА об общих условиях заключения договоров РЕПО на рынке ценных бумаг (ГСР НФА)", утв. Советом СРО НФА (протокол от 30.12.2011));
• Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации, утв. Центральным Банком РФ 25.03.2003 N 220-П;
• Положение о порядке открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов (утв. Банком России 13.11.2015 N 503-П);
• Указания Банка России от 13.12.2012 №2936-У «О требованиях к кредитным организациям, с которыми Банк России совершает сделки РЕПО»;
• Указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов";
• Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О рынке ценных бумаг" [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс».
1.3. Акты высших органов судебной власти Российской Федерации и субъектов федерации, имеющие нормативное содержание
• Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 06.10.1998 по делу №6202/97 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от
14.10.2008 по делу №12882/07 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Постановление Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 №13893/12 по делу
А40-114352/12 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Определение ВАС РФ от 20.12.2013 №ВАС-14200/13 по делу №А40-
114352/12 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс».
2. Материалы судебной практики
2.1. Материалы судебной практики Российской Федерации
• Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу №А40-
22155/11-34-193 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Определение Нижегородского областного суда от 21.04.2015 по делу
N33-3987/2015 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.08.2015
N Ф01-2992/2015 по делу N А43-19978/2014 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс»;
• Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2016 по делу
№ А40-174204/2015 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс».
• Постановление № 09АП-6164/2016 Десятого арбитражного
апелляционного суда города Москва от 17.03.2016 года по делу № А40- 174204/2015 [Электронный ресурс], - СПС «КонсультантПлюс».
3. Специальная литература
3.1. Книги
• Андреева Е.М. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебник. - Юрлит-информ, 2014. - 312 с.;
• Комментарии к ГК РФ, части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997.
С.154;
• Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (постатейный), под ред. Почежерцева З.А., Холкина М.Г., Шевченко Г.Н.;
• Лившиц И.М. Правовое регулирование рынка ценных бумаг в Европейском союзе. - М.: статут, 2012. - 253 с.;
• Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: Монография (часть 2) / под ред. А.В. Шамраева: Изд-во "КНОРУС", "ЦИПСиР", 2014г.;
• Хлюстов П.В. Договор РЕПО: цивилистическое исследование: Монография. - М.: ИНФРА-М, 2015. - 198с. - (научная мысль);
• Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003 с. 490;
• Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 447;
• Goode R. Commercial Law. P. 607.
3.2. Статьи
• Адамович Г. «О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств» // Хозяйство и право. 1996. №9. С. 42;
• Актуальные проблемы частного права: сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва - Екатеринбург, 21 июня 2014 г. (отв. ред. Б.М. Гонгало, В.С. Ем) («Статут», 2014);
• Куракин Р.С. Биржевые кредитные сделки ("Право и экономика", 2012, N 12);
• Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М., 2008. С. 448 - 449;
• Овсейко С.В.: Сделки РЕПО на финансовых рынках ("Юрист", 2012, N 12);
• Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 36;
• Селивановский, М. Зайчик. Хозяйство и право. Журнал. №5.2014.
А. Договор РЕПО. С. 66-83;
• Юридическая работа в кредитной организации. Журнал. №1(39)2014. с. 52-59.