Примененные в совокупности общие - и частно-научные методы и приемы исследования позволили нам прийти к следующим основным выводам и положениям.
Выделение механизма банкротства застройщика в отдельный массив норм законодательства о несостоятельности (банкротстве) правомерно с точки зрения юридической техники и обусловлено социальной значимостью как данного экономического субъекта, так и его деятельности, потенциально ведущей к удовлетворению жилищной потребности россиян. Такой подход соответствует и основным зарубежным аналогам.
Содержащееся в законодательстве о банкротстве понятие «застройщика» следует признать устоявшимся. Оно коррелирует с другими нормами законодательства о банкротстве, жилищного законодательства и законодательства об участии, в том числе, долевом в строительстве жилья.
В то же время, данная дефиниция явно нуждается в корректировке, в связи с чем нами предложено собственное определение такого понятия.
В работе нами были предложены и другие уточнения в нормы законодательства о банкротстве в части определения правового статуса застройщика и связанных с этим вопросов.
Необходимо «возвратить» юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в «состав» участников строительства, для чего нами предложены соответствующие законодательные изменения.
Вместе с тем, нельзя забывать, что, принимая решение об «исключении» юридических лиц из числа лиц, относимых к категории «участники строительства» законодатель руководствовался не столько правовыми и экономическими, сколько социальными и политическими соображениями, в связи с чем может быть использован некоторый «промежуточный», компромиссный подход.
Например, неиспользование денег компенсационного фонда на удовлетворение требований юридических лиц как принцип регулирования должно соответствовать принципу не взимания с юридических лиц этих средств независимо от изменений в законодательстве об участии в строительстве в будущем, а также возврату (в случае банкротства застройщика) ранее внесенных юридическими лицами в компенсационный фонд средств.
Полагаем возможным распространить на дефиницию «участника долевого строительства» те предложения, которые нами сделаны в отношении категории «участник строительства» в части соответствующего изменения подпункта 2 пункта 1 статьи 201.1. Федерального закона Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)».
Из предлагаемых в п.п.3. и п.п.3.1. пункта 1 статьи 201.1. Федерального закона Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» дефиниций мы видим, что под жилым помещением понимается жилье в смысле норм жилищного права, а нежилое помещение и машино-место должно находиться в многоквартирном доме.
Однако такого рода логика уже давно не соответствует экономической модели развития общества и сковывает инициативу участников рынка недвижимости, поскольку существуют и другие объекты долевого участия, субъекты-инвесторы по которым также нуждаются в повышенной правовой защите.
Например, давно назрела необходимость придания апартаментам статуса жилого помещения в силу закона. Мы полагаем, что возможно дополнить пункт первый 1 статьи 16 ЖК РФ подпунктом четвертым, содержащим ссылку на апартаменты как вид жилого помещения.
Мы полагаем, что термин «гражданин» употреблен в ст.201.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в рамках «дани правовой традиции» и, по сути, аналогичен понятию «физическое лицо», то есть включает в себя категории «иностранный гражданин» и «лицо без гражданства». Какой-либо серьезной коллизии норм здесь не усматривается, однако использование законодателем в одной и той же статье дух различных терминов - «физическое лицо» (п.п.2. п.1 статьи 201.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)») и «гражданин» (п.п.2.1. п.1 статьи 201.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)») должно быть исправлено путем обращения к базовому понятию «физическое лицо».
Устанавливая наличие признаков банкротства у должника - застройщика мы, в первую очередь, руководствуемся общим признаком неплатежеспособности должника как его неспособности погасить денежное (приравненное к денежному обязательству) обязательство в размере 300 тыс.руб. в течение 3-х месяцев со дня наступления срока для исполнения данного обязательства. Во вторую очередь мы учитываем, что у должника - застройщика могут быть как «обычные» денежные обязательства, так и обязательства о передаче объекта строительства в собственность участнику строительства.
По нашему мнению, материально-правовые особенности фигуры застройщика пока мало сказываются и на процессуальных аспектах признания у него признаков банкротства. Мы полагаем, что законодатель не в полной мере учитывает специфику именно должника-застройщика, в связи с чем предлагаем введение нового альтернативного критерия для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) - нарушение сроков завершения строительства более чем на 6 месяцев, либо нарушение сроков передачи объекта долевого строительства более чем на 6 месяцев.
В результате мы предлагаем дополнить пункт 2.7. статьи 201.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» абзацем третьим соответствующего содержания.
Полагаем, что закрепление такой нормы в законе в будущем позволит в большей мере защитить права участников строительства, иных кредиторов, государства и общества в целом при наличии ситуации несостоятельности застройщика.
Возможна классификация банкротств застройщика на виды по различным основаниям (критериям) деления. В работе предложены основные классификации банкротств застройщиков на виды, в том числе, вводимые в оборот автором.
Полагаем, что рассмотрение видов банкротств застройщиков позволит глубже понять явление банкротства данной категории лиц и предложить алгоритмы поведения в типичных банкротных ситуациях, учесть специфику организационно-правовой формы должника и, как следствие, вопросов порядка и объема его ответственности, оценить возможность восстановления платежеспособности должника-застройщика и проч.
Законодательство о банкротстве предусматривает возможность передачи дела на рассмотрение в суд по месту нахождения объекта строительства или земельного участка, а также по месту жительства или месту нахождения большинства участников строительства. Законом не предусмотрено решение судом данного вопроса по собственному усмотрению при отсутствии инициации его сторонами дела. Мы полагаем, что на начальном этапе дела его участники (в том числе, в силу проживания или нахождения в другом регионе) не могут своевременно обратиться с соответствующим ходатайством, в связи с чем предлагаем предоставить эту возможность реализовать суду самостоятельно.
В связи с указанным нами сделаны предложения по изменению действующего законодательства, подробно обоснованные в работе.
Полагаем, что необходимость в обязательности участия уполномоченного органа по строительству в деле о несостоятельности отсутствует. Суд по своему усмотрению или ходатайству других участников может привлечь его к участию в деле, что и следует отразить в пункте 1 статьи ст.201.2. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», изложив его в следующей редакции:
«Наряду с лицами, предусмотренными статьей 34 настоящего Федерального закона, лицами, участвующими в деле о банкротстве застройщика, признаются участники строительства, имеющие требования о передаче жилых помещений, требования о передаче машино-мест и нежилых помещений, а также Фонд.
По ходатайству участника дела или по собственному усмотрению судом может быть привлечен к участию в деле уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории осуществления данного строительства».
Законодательством о банкротстве предусмотрены повышенные требования к арбитражным управляющим, которые могут быть утверждены судом в качестве конкурсных или внешних управляющих при банкротстве застройщика. Основным требованием здесь является аккредитация арбитражного управляющего публично-правовой компанией «Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства». Мы полагаем, что соответствие арбитражного управляющего любым требованиям закона может быть проверено непосредственно судом в судебном заседании при рассмотрении его кандидатуры, в связи с чем необходимость в аккредитации как таковой отсутствует.
В связи с указанным, мы предлагаем отказаться от механизма аккредитации арбитражного управляющего в публично-правовой компании «Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства», возложив обязанность по проверке соответствия кандидатуры арбитражного управляющего требованиям п.2.2. ст.201.1. Федерального закона «О
несостоятельности (банкротстве)» непосредственно на суд.
Кроме того, явную правовую неопределенность вносят положения абз.1 п.2.3. ст.201.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» о том, что Правительством Российской Федерации могут быть установлены дополнительные требования к условиям аккредитации арбитражных управляющих в качестве конкурсных управляющих (внешних управляющих) при банкротстве застройщиков.
Полагаем, что в данном случае такое «двойное» регулирование - установление обязательных требований к арбитражному управляющему как законом, так и органом исполнительной власти, - противоречит логике права и принципу разделения властей. Несоответствие арбитражного управляющего конкретному требованию ставит преграду на пути его профессиональной деятельности в части возможности назначения внешним или конкурсным управляющим в соответствующей процедуре банкротства застройщика, в связи с чем такого рода требование должно быть установлено только законом.
В результате полагаем возможным, во-первых, исключить пункты 2.1., 2.3., 2.4. ст.201.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Во-вторых, изложить абзац 1 п.2.2. ст.201.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в следующей редакции:
«Обязательными условиями назначения арбитражных управляющих в качестве конкурсных управляющих (внешних управляющих) при банкротстве застройщика является соответствие его следующим требованиям: ...».
В-третьих, подвергнуть корректировке пункты 2.5. и 2.6. ст.201.1.
Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», исключив из них указания на аккредитованность арбитражного управляющего при Фонде. В случае указанных в данных пунктах допущенных нарушений закона арбитражный управляющий должен не лишаться аккредитации Фонда и по этой причине отстранятся от арбитражного управления, а непосредственно отстранятся от арбитражного управления судом по ходатайству заинтересованного в этом участника дела о несостоятельности.
Законодатель не только фактически приравнял (за некоторыми исключениями) к конкурсным кредиторам и участников строительства, но и создал для последних определенные преимущества, что, по нашему мнению, значительно отличает процедуру банкротства застройщика от процедуры банкротства иных юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.
Такого рода преимущества выражаются, прежде всего, в самой процедуре предъявления и рассмотрения требований участников строительства.
В обоснование своих требований участники строительства могут приводить доказательства совершения ими формализованных юридически значимых действий, иных юридически значимых действий и даже фактических действий, направленных на установление гражданско-правовых отношений с застройщиком.
В последующем законодатель предоставляет участникам строительства и дополнительные преимущества, позволяющие им существенно влиять на действия арбитражного управляющего и саму процедуру в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) застройщика. Очень часто такие преимущества имеют как материально-правовое, так и организационно-процессуальное содержание. В своей совокупности они способствуют наиболее эффективной защите прав участников строительства в рамках дела о банкротстве застройщика и существенно увеличивают вероятность получения ими той или иной «компенсации» (денежных средств из конкурсной массы) в приоритетном, сравнительно с иными конкурсными кредиторами, порядке.
Не все возникающие на практике проблемы реализации законодательства о банкротстве застройщиков объективны и имеют именно юридический, а не организационный, субъективный, экономический и иной характер. Ограниченные рамками и назначением настоящей работы мы сосредоточились на следующих основных проблемных аспектах.
Во-первых, в современных условиях существенно снижает защищенность участников долевого строительства с вещными, неденежными требованиями отсутствие у них некоторых правомочий, характерных для правомочий конкурсных кредиторов, например, права обращения суд с заявлением о банкротстве застройщика. Мы полагаем возможным наделить данных участников дела о банкротстве таким правом.
Во-вторых, использование счетов эскроу в механизме защиты денежных средств участников строительства не только защищает права участников строительства, но и способствуют повышению конечно стоимости жилья, снижает конкуренцию на строительном рынке, создает потенциальные проблемы в связи с банкротством кредитных организаций и т.п.
По нашему мнению, необходимо разработать действенный механизм использования средств на счетах эксроу до конкурсного производства в отношении застройщика, но при банкротстве само кредитной организации; возможно включить их в число внеочередных требований, а также законодательно обязать кредитные организации обеспечить резервирование под указанные средства в ЦБ РФ, страховать возвратность этих средств и т.п., хотя, автор отдает себе отчет в том, что часть таких мер сама по себе способна привести к дальнейшему росту стоимости жилья для конечного потребителя.
В-третьих, полагаем возможным с помощью теории управления рисками индивидуализировать размеры отчислений от цены сделки в фонд долевого строительства, которые обязан осуществлять заказчик, поскольку это непосредственно влияет на два фактора одновременно: окончательную цену объекта недвижимости виду роста его себестоимости и удовлетворение требований кредитора - участника строительства в рамках возникновения чрезвычайного случая.
Сегодня следует нормативным путем на уровне прогнозных методик Минэкономразвития России установить минимальные и максимальные значения повышающих и понижающих коэффициентов определения степени вероятности (вида, количества и значимости факторов риска) неисполнения или ненадлежащего исполнения застройщиком обязательств по передаче жилого помещения участнику строительства по договору участия в долевом строительстве. Использование соответствующих коэффициентов позволит уменьшить для застройщиков, которые на протяжении долгого времени добросовестно осуществляют свою деятельность, размеры указанных выплат и позволит в ряде случаев избежать банкротства.
В-четвертых, в науке существуют споры относительно правовой целесообразности и возможности замены договора долевого участия в строительстве ограниченным вещным правом приобретения еще не построенного объекта недвижимости через «право приобрести земельный участок» (право на земельный участок), на котором этот объект будет возводиться (право приобретения чужой недвижимой вещи).
По нашему мнению, наличие такого ограниченного вещного права взамен прав участника строительства по договору долевого участия в строительстве действительно не увеличивает объем правовых гарантий для дольщика и, потенциально, даже снижает его, однако в совокупности с положениями договора о долевом участии в строительстве эта идея имеет право на жизнь.
Возможны такие выходы из ситуации как:
- трансформация указанного договора (с позиций соотношения объема прав и обязанностей сторон) в договор долевого участия при наступлении определенных условий (равно как и наоборот),
- вполне допустима форма смешанного договора, содержащего в себе и элементы договора доверительного управления,
- конструкция указанного ограниченного вещного права может быть обеспечена как способ обеспечения исполнения застройщиком своих обязательств перед участником строительства.
В-пятых, комплексом проблем традиционно выступают неправомерные действия застройщика и связанных с ним лиц в преддверии процедуры банкротства и на начальном его этапе.
Нами даны характеристики наиболее типичным делам такого рода, предложены изменения в законодательство. Однако уже сегодня можно предложить судам и участникам дела обращать внимание на такие обстоятельства как: регистрацию договора долевого участия и причины его не регистрации; полноту оплаты участником строительства по договору; равноценность встреченного удовлетворения; экономико-правовые обстоятельства, в условиях которых была заключена соответствующая сделка, а также последовавшие после сделки действия сторон.
В-шестых, в случае нарушения законодательства вполне возможна и субсидиарная ответственность руководителей должника-застройщика, которая реализуется в рамках корпоративного контроля.
По нашему мнению, целесообразно обращать внимание на правила отграничения допустимого риска от объективной стороны мошенничества и схожих с ним противоправных деяний. Для этого нужно выработать некоторые алгоритмы рассмотрения дела, в рамках которых суды, оценивая установленные факты, смогут выявлять умысел виновных лиц.
Например, совершение по указанию или с согласия контролирующего лица сделок, указанных в ст.ст. 61.2 и 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», в совокупности с фактом несостоятельности, логично считать презумпцией умышленных действий контролирующего лица (прямого или косвенного умысла), совершаемых во вред кредиторам.
В иных случаях целесообразно императивно устанавливать для потенциального должника-застройщика еще более повышенные нормативные требования к его деятельности (нормативы достаточности капитала, риска на одного заемщика и т.п.) и правила выполнения данных нормативов.
Может быть предложена пошаговая схема (поэтапный алгоритм) обращения в суд по наиболее типичным поводам в виде привлечения к субсидиарной ответственности по долгам хозяйственного общества и в связи с возмещением убытков данного юридического лица, начиная с установления оснований для обращения в суд и определения компетентного суда до проблематики доказывания по указанной категории дел.
В частности, после внесения изменений в часть первую ГК РФ, в частности появления п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, контролирующие должника- застройщика лица, которые не являются его учредителями (участниками) или органами (членами органов управления), например, конечные бенефициары, могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности как в рамках субсидиарной ответственности, так и в порядке возмещения убытков.
Кроме того, в силу ч.1 ст.61.20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» вышеуказанные способы защиты прав не исключают друг друга, а, напротив, являются взаимодополняющими, что позволяет максимально полно возместить вред, нанесенный контролирующими лицами, и наполнить конкурсную массу. Выбор каждого из способов защиты зависит от конкретных обстоятельств дела и ряда факторов, среди которых, в частности, можно выделить такие, как соблюдение срока подачи требования, размер суммы к взысканию, возможности доказывания.
Например, если действие контролирующего лица подпадает под презумпцию причинно-следственной связи, установленную в ч.2 ст.61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», это может заметно облегчить для заявителя доказывание своего требования. Кроме того, заявитель будет избавлен от необходимости доказывать размер убытков, который необходимо взыскать с контролирующего лица.
Между тем, если невозможно применить ни одну из презумпций причинно-следственной связи, то, вероятно, заявителю будет довольно сложно доказать, что именно действия контролирующего лица стали причиной несостоятельности (банкротства) застройщика. В подобной ситуации заявителю может быть проще доказать нанесение контролирующим лицом конкретных убытков.
В-седьмых, одной из проблем современного законодательства о банкротстве является отсутствие определенности в правовом положении приобретателя объекта незавершенного строительства и обязательств застройщика-банкрота.
В этой связи мы полагаем, что в качестве нового застройщика (приобретателя) для завершения строительства объекта, расположенного на земельном участке, предоставленном по договору о развитии застроенной территории, заключенного с органом местного самоуправления, должно выступать юридическое лицо, обладающее на праве собственности и (или) ином законном основании недвижимым имуществом, оборудованием, техническими средствами и финансовыми ресурсами, необходимыми для его надлежащего и своевременного исполнения и решения государственных или муниципальных задач по развитию территорий с чем, с определенными оговорками, согласны и другие авторы.


Купить