Проведенное исследование позволило нам сделать следующие основные выводы и предложения по совершенствованию правовых и криминалистических основ борьбы с выпуском контрафактной продукции.
Объектом преступления являются правовые отношения в области авторских и смежных прав. К числу объектов авторских прав, относятся произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.
Субъектами смежных прав являются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ включает в себя: незаконное использование объектов авторских и смежных прав; причинение противоправным деянием крупного ущерба.
В объективную сторону рассматриваемого состава также входит присвоение авторства.
С субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым умыслом.
Лицо (физическое или юридическое), изготавливающее, тиражирующее и распространяющее (реализующее) путем «перезаписи» (изготовлении копии с подлинника) без разрешения автора или правообладателя, выпускает контрафактную продукцию. Слово « контрафактность» (от contrefacon.- фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», в частности, в ст. 48, в п.4 ст. 49 и в ст. 50 указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение, выпуск и последующий оборот контрафактной продукции, т.е. нарушение смежных прав, в подавляющем большинстве случаев посягает на отношения в сфере экономической деятельности.
К числу обязательных элементов криминалистической характеристики преступлений рассматриваемого вида относятся сведения о:
1) Сведения о лицах, осуществляющих выпуск и оборот контрафактной продукции, наличии преступных связей; 2)Предмете преступного посягательства; 3)Механизме следообразования; 4)Способе совершения преступной деятельности; 5)Месте изготовления (тиражирования контрафактной продукции) и месте ее реализации
Как свидетельствуют материалы следственной практики, лиц, занимающихся незаконным оборотом контрафактной продукции в сфере аудио и видеоиндустрии, а также установления программного обеспечения, можно условно разделить на следующие группы:
1) организатор - изготовитель - лицо, которое непосредственно организует изготовление (тиражирование, упаковку данной продукции), и затем продает продукцию оптом в условиях конспирации покупателям крупных партий;2) изготовитель-реализатор — лицо, которое непосредственно изготавливает (тиражирует, упаковывает данную продукцию или руководит этим процессом) и сам активно участвует в процессе оптовой либо розничной реализации; 3) оптовый реализатор - лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию данного вида у изготовителей и оптом реализует ее в различных местах; 4) розничный реализатор - лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию у оптовых реализаторов и продает ее в розницу либо мелкими партиями. 5) реализатор-наемник - лицо, которое не владеет контрафактным товаром, но выступает в роли продавца, получая за это определенный процент.
В области контрафактного оборота программного обеспечения можно выделить еще одну фигуру - «инсталлятора». Данные лица занимаются установлением программного обеспечения и незаконным его тиражированием.
Применительно к рассматриваемой нами категории преступлений в механизм следообразования входят следующие элементы:
Предметы преступного посягательства: В области аудио и видеотехники к ним относятся контрафактные аудиокассеты и их упаковка, компакт-диски и их упаковка. Помимо предметов посягательства, в систему типовых следов данной категории преступлений входят орудия и средства производства контрафактной продукции. К ним, в первую очередь относятся видеомагнитофоны, аудиомагнитофоны, другая аудио и видеоаппаратура. Часто используются сканер и принтеры, при помощи которых возможно тиражирование упаковок, этикеток, наклеек, «подтверждающих» лицензионность продукции.
Важная для дела информация может храниться в памяти компьютеров. Поэтому, при обнаружении компьютера следователь должен обратить на него особое внимание и с участием специалиста извлечь интересующую следствие информацию, о чем далее будет сказано подробнее. Важным носителем следовой информации по указанным категориям дел являются полиграфическое оборудование, на котором печатались упаковки, а также полуфабрикаты сырья, из которого производилась контрафактная продукция.
Следовоспринимающим объектом, на котором остаются важные для расследования указанной категории дел следы, является различная документация, носящая как официальный характер, так и черновые записи, которые ведут участники преступной деятельности для расхода материалов, подсчета и распределения доходов и т.д.
К так называемым идеальным следам, которые играют при расследовании данных дел важную роль, относятся следы в памяти подозреваемых, обвиняемых, свидетелей,
Способ совершения преступной деятельности.
Подготовительная часть указанного вида преступлений обычно включает в себя следующие действия: установление преступных связей с лицами, занимающимися незаконным оборотом контрафактной продукции; изучение преступного опыта лиц, ранее занимающихся указанным видом преступной деятельности; установление типичных мест оптового или розничного сбыта или реализации указанной контрафактной продукции; изучение конъюнктуры рынка, продукции, пользующейся наибольшим спросом; приискание помещения, где будут производиться выпуск, хранение, либо реализация контрафактной аудио или видеопродукции; приискание (покупка) оборудования, необходимого для выпуска, хранения, либо транспортировки контрафактной продукции; подбор соучастников, если преступление планируется совершать группой лиц; их инструктаж, найм работников, которых первоначально не планируется посвящать в преступный характер деятельности.
Особый интерес представляют действия, которые, хотя и осуществляются на стадии подготовки к совершению преступления, но осуществляются в целях сокрытия преступной деятельности. Отметим, что эти действия в большинстве случаев (83%) реализовывались, когда выпуск контрафактной продукции и ее оборот осуществляли преступные группы, а не распространители - одиночки. Другой важной криминалистической особенностью является то, что указанные действия составили большинство (свыше 90%) общих действий, направленных на сокрытие преступлений.
В систему указанных действий как, показало изучение уголовных дел могут входить: заранее обдуманное или непреднамеренное использование регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица либо образование юридического лица в целях придания выпуску контрафактной продукции внешне легального бизнеса (способ встречался в 74% изученных дел); заключение в целях маскировки выпуска и распространения оборота контрафактной продукции договоров с фирмами правообладателями (при этом выпуск лицензионной продукции составлял лишь малую часть от действительного объема продукции) (11% изученных дел); Заключение договоров с правообладателями на право тиражирования и распространения аудио или видеопродукции на небольшой срок и выпуск под таким «прикрытием» контрафактной продукции длительное время (9% изученных дел) и др.
Напомним, что 34% следователей прокуратуры отнесли к трудностям установления изготовителей контрафактной продукции наличие коррумпированного прикрытия работниками МВД.
Контрафактная аудиопродукция изготавливается путем полного копирования (тиражирования) оригинального продукта, в том числе упаковки, например сольных альбомов того или иного исполнителя либо исполнителей; составления и тиражирование сборников произведений различных авторов пользующихся в то или иное время наибольшей популярностью; осуществления нелегальных (скрытых) записей оригинального исполнения музыкальных произведений (как правило, на концертах) и дальнейшее их тиражирование.
Способы реализации аудио и видеопроизведений сходны: они либо поступают в продажу, либо сдаются в прокат (характерно для контрафактной видеопродукции).
Свои особенности имеют способы выпуска и оборота контрафактного программного обеспечения. Они осуществляются путем копирования оригинальных программ на лазерных дисках для CD-ROM, инсталляции программного обеспечения, приобретенного на легальной основе.
Места изготовления, хранения и реализации контрафактной аудио или видеопродукции.
Контрафактная аудио и видеопродукция, изготавливается в следующих местах: в жилых помещениях - квартирах либо частных домах, в которых постоянно проживают лица, причастные к выпуску контрафактной продукции, и члены их семей; в нежилых непроизводственных помещениях, специально арендованных для выпуска контрафактной продукции. В дальнейшем они оборудуются для выпуска контрафактной продукции в производственных помещениях, в которых имеется оборудование, которое частично может быть использовано для выпуска контрафактной продукции.
программное обеспечение. То же самое можно сказать о реализации контрафактного программного обеспечения путем продажи компьютеров с установленным программным обеспечением. В большинстве случаев такая продажа осуществляется в помещениях мелких фирм, специализирующихся на розничной продаже, установке и ремонте компьютерного оборудования; либо в небольших магазинах, торгующих компьютерной техникой, реже в специализированных крупных магазинах подобного профиля.
Прежде чем начать расследование уголовного дела по признакам ст. 146 УК РФ, следователь должен изучить минимум нормативного материала, который позволяет ему ориентироваться в области по существу, гражданского права, то есть в той, в которую следователь вторгается достаточно редко.
Следователь, решая вопрос о возбуждении уголовного дела рассматриваемой категории должен убедиться в наличии заявления от правообладателя либо его представителя, действующего на законных основаниях. Факты возбуждения уголовных дел по ст. 146 УК РФ по инициативе «антипиратских» организаций следует в целом оценить положительно, однако это не снимает с правоохранительных органов обязанности по активному выявлению и пресечению фактов выпуска и оборота контрафактной продукции.
Следует достаточно осторожно относится к самостоятельным проверкам сведений о реализации контрафактной продукции, производимым работниками данных организаций без участия сотрудников правоохранительных органов.
Основная информация о выпуске и обороте контрафактной продукции определенными лицами стала известной органами расследования: в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых ОБЭП; в результате проверок иных подразделений' органов внутренних дел; от представителей правообладателей той или иной продукции; в ходе анализа рекламы различных фирм и частных лиц о производстве услуг по выпуску и обороту продукции, которая может выпускаться контрафактным путем;в ходе расследования иных уголовных дел, прежде всего экономической направленности; от представителей иных правоохранительных органов и ведомств, прежде всего ФСНП и таможенных органов от зарубежных правоохранительных органов; от отдельных граждан и организаций, направивших письма и иные сообщения в правоохранительные органы.
Проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и получению объяснений от лица, заподозренного в выпуске или обороте контрафактной продукции, должна предшествовать серьезная подготовительная работа. В ходе данной работы, используя все возможности оперативно¬розыскной деятельности, необходимо получить информацию о принадлежности тех или иных смежных прав, узнать, как выглядит оригинальный продукт правообладателя; при необходимости провести отбор образцов продукта для сравнительного исследования; исследовать его; в ходе наблюдения произвести разведку местности, получить иную необходимую информацию, в том числе сделать предварительный прогноз о приблизительном размере причиненного правообладателю ущерба.
Учитывая внезапность и неожиданность для потенциального нарушителя права интеллектуальной собственности самого факта проверочной закупки, в ходе нее должно быть, отражено и соответственно зафиксировано в протоколе максимум возможной информации как о самом нарушителе, так и о реализуемой им контрафактной продукции.
Проведению проверочной закупки должны сопутствовать некоторые мероприятия, в результате которых можно получить важную доказательственную информацию. В частности, необходимо получить информацию из администрации рынка, (магазина, торгового комплекса) о том, как давно проверяемое лицо арендует торговое место, имеются ли в договоре на аренду указание какого вида товар продается, сколько торговых мест арендует это лицо. В том случае, если одним предпринимателем арендуется несколько торговых мест, необходимо проверить и эти точки.
Даже опытному следователю, на наш взгляд следовало бы рекомендовать подготовить план проведения опроса, в котором необходимо отразить вопросы,которые необходимо выяснить у субъекта, заподозренного в выпуске и обороте контрафактной продукции.
Объектами следственного осмотра по делам о расследовании выпуска и оборота контрафактной продукции являются: помещения, в том числе жилые, где производится контрафактная продукция либо устанавливается нелицензионное программное обеспечение; помещения либо иные хранилища, в которых хранится контрафактная продукция; автотранспорт, в котором перевозится контрафактная продукция; место реализации контрафактной продукции; предметы преступления — аудио или видеокассеты с признаками контрафактности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение; орудия и средства совершения преступления - оборудование для изготовления аудио или видеозаписей, компакт-дисков, их упаковки; документы, подтверждающие или опровергающие факт выпуска и оборота контрафактной продукции.
Специфику проведения следственных осмотров по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции предопределяют следующие обстоятельства:
-Объекты осмотра по делам рассматриваемой категории, зачастую бывают рассредоточены по нескольким местам, удаленным друг от друга.
В ходе осмотров по делам указанной категории часто приходится вторгаться в жилища подозреваемых. В силу указанных причин при проведении следственных осмотров следует учитывать положение ч.5 ст. 177 УПК РФ, согласно которому, осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.
По делам о выпуске и обороте контрафактной аудио и видеопродукции, а также незаконном обороте программного обеспечения, производство осмотра в помещении, где производится либо хранится контрафактная продукция, либо в жилище, о чем речь шла ранее, в некоторых случаях перерастает в обыск.
Специфику проведения осмотра по делам рассматриваемой категории преступлений также обусловливает многочисленность объектов осмотра. Поэтому гю делам данной категории следует активно использовать положения УПК РФ, изложенные в ч.З ст. 177 УПК РФ
Для дел указанной категории характерно активное участие специалистов. По делам указанной категории привлекаются специалисты разного профиля, но чаще всего это специалисты в области защиты авторских и смежных прав; специалисты в области производства аудио или видеопродукции, специалисты в области полиграфии и специалисты в области защиты компьютерной информации.
Изучение уголовных дел рассматриваемой категории показало, что на практике иногда обыск подменяется следственным осмотром, так как процессуальный режим проведения осмотра является более упрощенным. На наш взгляд, этому способствуют и некоторые рекомендации некоторых авторов, приводимые в криминалистической литературе.
Путем выемки по делам рассматриваемой категории могут быть получены документы, подтверждающие, что проверяемое лицо занимается торговлей на конкретном месте длительное время, отчитывается о своей деятельности перед налоговыми органами.
В криминалистическом плане ценность признания обвиняемым своей вины заключается в том, что оно дает возможность получить иные доказательства, производные от такого признания. В случае, если обвиняемый впоследствии откажется от сделанного им признания, данные доказательства не утрачивают своей силы, и, кроме того, являются важным средством нейтрализации ложных оправдательных мотивировок субъектов преступной деятельности.
Подчеркнем, что при получении так называемых «признательных показаний» следователь должен строго выполнять требования ст. 75 УПК РФ. В соответствии с ч.2 указанной статьи, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Признание подсудимыми своей вины (полностью либо частично) характерно для лиц, которые совершили преступление в одиночку. В основном они являлись реализаторами небольших партий контрафактной продукции. Большинство участников преступных групп, занимающихся указанным видом преступной деятельности, напротив, полностью или частично отрицали свою вину. Характерно, что все участники групп, которые были признанны судом организованными, полностью или частично отрицали свою вину. Приведем статистические данные, подтверждающие указанные тезисы.
В ходе судебного разбирательства полностью признали себя виновными по ст. 146 УК РФ 58% субъектов, занимающихся указанной преступной деятельностью без соучастников; 26% признали свою вину частично (причем примерно треть от указанного числа отрицали свою вину в распространении порнографической видеопродукции, а не распространение контрафактной видеопродукции); лишь 16 % полностью отрицали свою вину.
Если преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ совершалось группой лиц, то, напротив, лишь 18% полностью признали свою вину в ходе судебного разбирательства; частично признали себя виновными 39%; полностью не признали себя виновными 43% подсудимых. В основном участники преступных групп, и на этом далее остановимся более подробно, отрицая свою вину стремились «переложить», основную долю вины на соучастников.
Ложные мотивировки преступников, занимающихся незаконным выпуском и оборотом контрафактной продукции в составе группы, более сложны. Как показывает изучение уголовных дел, в основном их можно свести к двум направлениям: деятельность по выпуску и обороту указанной продукции была законной, имели место лишь незначительные финансовые нарушения; указанная деятельность была незаконной, но допрашиваемое лицо играло в структуре группы второстепенную роль, выступало лишь в качестве пособника, либо вообще знало об этом понаслышке.
Исходя из сложившейся следственной ситуации, следователь определяет по рассматриваемой категории оптимальную линию поведения, определяет последовательность применения тактических приемов. В первом случае, когда на первоначальном этапе получены данные о том, что преступление совершил преступник-одиночка и он с высокой степенью вероятности не будет отрицать своей вины, целесообразно применение следующих тактических приемов:
Использование метода убеждения, основанного на изучении свойств личности допрашиваемого лица. В таких случаях, получению признания и его процессуальному закреплению могут способствовать использование положительных качеств, свойств личности допрашиваемого подозреваемого или обвиняемого; а также использование части доказательств, добытых следствием с возможно подробным техническим комментарием специалиста, который может разъяснить в ходе допроса очевидную несостоятельность ложных оправдательных мотивировок допрашиваемого.
К числу эффективных тактических приемов такого рода, (а точнее группы приемов) относится и так называемая «демонстрация возможностей расследования».
Когда речь идет о членах организованных преступных групп, занимающихся оборотом контрафактной продукции, такие тактические приемы как «убеждение», «использование» положительных качеств личности допрашиваемого, обычно успеха не имеют.
В связи с этим, важной целью реализации тактических приемов в ходе допроса членов преступных групп является их разобщение. В структуре данных противоречий выделяются две следующие группы: Противоречия между организаторами (руководителями) и иными активными членами группы, образующими ее «руководящее ядро». В данную группу обычно входят следующие противоречия
- противоречия между распределением ролей в преступной организации;
Другую группу противоречий, которые можно использовать в ходе расследования рассматриваемой преступной деятельности в составе группы является противоречие между собственниками (владельцами) предприятий, либо крупных партий товара и лицами, выполняющими второстепенные роли. В данном случае, следует учитывать действие нескольких факторов, в том числе и социальных.
Следует признать обоснованной практику полного либо частичного освобождения от уголовной ответственности по делам данной категории лиц, занимающих второстепенное месте в выпуске и обороте контрафактной продукции в целях установления и изобличения организаторов указанной преступной деятельности.
Как показало изучение судебной и следственной практики, следователи и суды по-разному именуют экспертизы по делам о преступлениях, предусмотренных ст14б УК РФ.: в уголовных делах такого рода экспертизы именовались, техническими, технико-криминалистическими, почерковедческими, видеофонографическими, автороведческими или авторскими.
Понятие «контрафактность», является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с законом или в нарушение закона. Таким образом, необоснованно, на наш взгляд, ставить перед экспертом чисто юридический (правовой) вопрос о контрафактности определенной продукции. На данный вопрос должен ответить следователь. Эксперт в ходе экспертного исследования при помощи специальных познаний и технических средств, прежде всего устанавливает, имеют ли представленные на его исследование экземпляры продукции технические признаки контрафактности. Поэтому, в данном случае обоснованно говорить о технических и юридических признаках контрафактности аудио-видеопродукции или программных продуктов.
Также выходящим за пределы компетенции эксперта является вопрос о том, является ли крупным размер ущерба, причиненный выпуском или оборотом контрафактной продукции.


Купить