В ходе исследования истории формирования ограничений исключительных прав авторов, а также современных нормативных документов, судебных решений и практики применения свободного использования произведений в журналистике США и России были сделаны следующие выводы.
Рабочая гипотеза исследования о том, что в законодательной и судебной практике США и России исторически наблюдается тенденция к сужению правовых возможностей для свободного (добросовестного) использования произведений, в том числе в СМИ, как ответная реакция на развитие и упрощение технологий распространения знаний и авторских произведений, и эта тенденция негативно влияет на практику работы редакций СМИ и ведёт к ограничению свободы массовой информации, — подтвердилась.
Одной из общих тенденций в развитии таких ограничений исключительных прав автора как свободное (добросовестное) использование, в России и США можно считать то, что с течением времени и с появлением новых форм произведений и технических возможностей их использования расширялись авторские права, которые стали считаться имущественными и «естественными», — и умалялись права общества, ограничивался доступ к культурно значимому контенту на чрезвычайно длительные сроки (на данный момент в большинстве развитых стран мира исключительные права защищаются в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти).
При этом необходимо отметить важность последних поправок в 4 часть ГК РФ, которые действуют с 2014 года: благодаря им были расширены возможности свободного использования в интернете. Законодательство нуждалось в этих изменениях как минимум с начала 2000х годов, а отсутствие законодательной базы для свободного использования произведений, например, в онлайн-СМИ, приводило к искажению судебной практики, когда суды трактовали интернет как место, открытое для свободного посещения и т.д. Так как внесенные в 4 часть ГК РФ поправки, с нашей точки зрения, легко проходят так называемый «трехступенчатый тест», закрепленный в Бернской конвенции и в ГК РФ, и по сути лишь закрывают один из давних пробелов в законодательстве, мы не будем считать их достаточно существенным расширением ограничений исключительных прав авторов (которые, отметим, были распространены на интернет раньше, чем свободное использование), чтобы можно было говорить об изменении общей тенденции развития норм об авторских правах и ограничениях авторских прав.
Тезис о продолжающемся сужении возможностей для свободного использования в России подкрепляется изменениями в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и в Гражданском процессуальном кодексе РФ (составивших т.н. «Антипиратский закон»).
Эти меры, призванные упростить досудебный механизм урегулирования споров между правообладателями и пользователями, на практике предоставляют правообладателям широкий спектр инструментов, которые могу быть использованы для давления на интернет-площадки и пользователей, разместивших практически любые произведения или ссылки на них, например, на странице онлайн-СМИ. При этом закон не требует от правообладателя доказывать наличие прав на спорные произведения при рассылке требований о его удалении; этим могут злоупотребить недобросовестные лица, действующие якобы от имени правообладателя. Введенная система досудебного урегулирования содержит крайне жесткие требования к провайдерам и владельцам сайтов. Последние определенно предпочтут выполнить требования правообладателей, а не отстаивать вместе с пользователями их права на свободу слова и право искать, получать и распространять информацию, так как правообладатель может потребовать блокировки всего ресурса в качестве обеспечительной меры. Например, может быть заблокировано онлайн-СМИ в связи с комментариями пользователей, содержащими ссылки на «пиратские ресурсы» и т.д., что в случае долгого разбирательства может привести к уходу ресурса с рынка.
Кроме того, т.н. «Антипиратский закон» в последней редакции, возможно, противоречит другим законам (включая Конституцию РФ) и не содержит ни упоминания о том, что спорные произведения могут использоваться свободно, ни обязательств для правообладателя учитывать такую возможность, ни механизмов, с помощью которых выложивший спорное произведение пользователь мог бы доказать правомерность своих действий (например, сослаться на свободное использование произведения). Также наряду с удалением спорных произведений правообладатель или лицо, действующее от его имени, может потребовать удаления гиперссылок на третьи ресурсы под угрозой блокировки сайта или страницы сайта, что противоречит сложившейся международной и российской судебной практике в том, что касается распространения ссылок на контент. Все это, несомненно, является негативной тенденцией в законодательной практике о свободном использовании произведений и может негативно сказаться на деятельности онлайн-СМИ и других представителей медиаиндустрии.
Важно отметить, что новеллы в российском законодательстве были, очевидно, внесены под влиянием Закона об авторском праве в США. Этим актом в 1998 году был введен инструментарий для досудебного урегулирования споров правообладателей и пользователей, который создал возможности для злоупотребления авторским правом, в том числе с целью ограничения распространения информации и воспрепятствования критике и свободе выражения мнения в СМИ. Рассылка требований об удалении контента стала способом борьбы с критикой в интернете и онлайн-СМИ. Как показывает практика США, правообладатели нередко злоупотребляют своими полномочиями, например, не учитывая или не желая учитывать возможности добросовестного использования, или пытаясь ограничить распространение той или иной (чаще всего критической) информации и свободу слова. СМИ в США не раз становились ответчиками в подобных исках, и успешно прибегали к защите доктрины добросовестного использования произведений.
В то же время механизмы защиты в случае, которые может задействовать пользователь, если дело не дошло до суда, имеют достаточно низкую эффективность: в течение минимум 10 дней спорные произведения остаются заблокированными, что критично для быстро устаревающих материалов СМИ; положения о наказании недобросовестных правообладателей (в соответствии с секцией 512f Закона об авторском праве в цифровую эпоху) показали свою неэффективность в судебной практике США.
Кроме того, Закон об авторском праве в цифровую эпоху радикально сузил доктрину добросовестного использования, запретив обход технических средств электронной защиты на копиях произведений - даже в целях разрешенного тем же документом добросовестного использования. Журналисты регулярно сталкиваются с тем, что не могут свободно копировать текст из защищенных техническими средствами статей и книг, аудио и видео¬отрывки из фильмов для обзоров и критики, не могут создавать пародии или иными способами использовать контент в соответствии с доктриной добросовестного использования, без которой, как не раз заявляли суды, невозможно полноценное осуществление права на свободу слова.
Таким образом, в свете таких проблем, как техническая защита и требования об удалении контента, свободное (добросовестное) использование произведений становится менее эффективным инструментом защиты свободы слова и массовой информации в США и России. В то время как высокие судебные издержки, сложность и длительные сроки разбирательств предоставляют возможность для манипулирования СМИ и нарушения свободы слова и массовой информации со стороны недобросовестных правообладателей или «копирайтных троллей».
Думается, что многие из указанных проблем можно было бы преодолеть, если бы свободное использование произведений было признано правом, а не только «позитивной защитой» в законодательной и судебной практике США и России. Это обеспечит возможность пользователям подавать иски в связи с нарушением их прав на свободное (добросовестное) использование; вынудит правообладателей перед отправкой требования об удалении или блокировке контента учитывать возможность того, что спорное использование может быть свободным (добросовестным); откроет путь для таких изменений в законодательстве, которые позволят восстановить нарушенный баланс между частными и общественными интересами в вопросе доступа к объектам культурного наследия, к знаниям и творческим произведениям в различных сферах.
Одним из важных позитивных шагов считаем признание в законодательстве России лицензий Creative Commons как открытых лицензионных договоров. Открытые лицензионные договоры позволяют правообладателям передавать пользователям дополнительные возможности для свободного использования или досрочно переводить произведения в общественное достояние. Однако ряд условий открытых лицензий (например, CC BY-NC-SA, или некоммерческое использование с указанием автора и сохранением условий, которое блокирует возможность использования произведений коммерческими СМИ, или же CC BY-ND - использование с указанием автора и без права переработки, которое делает невозможным создание пародии) могут ограничивать возможности для свободного использования произведений, в том числе в российских СМИ. В связи с этим считаем, что запрет на прямую или косвенную отмену ограничений исключительных прав лицензионными договорами необходимо закрепить в законодательстве РФ.
Стоит также отметить, что актуальной проблемой остается невозможность легального использования большинства так называемых сиротских работ в СМИ, то есть произведений, чьих правообладателей сложно или невозможно установить. Одним из инструментов возвращения в легальное поле и культурный оборот сиротских произведений может стать введение режима платного общественного достояния или свободного использования (с условием тщательного поиска правообладателя) в отношении таких произведений (под контролем государственных или некоммерческих организаций и с ведением общедоступного реестра сиротских произведений).
Также проведенное исследование современных норм и судебной
практики по свободному (добросовестному) использованию произведений в СМИ США и России помогло выявить ряд важных тенденций. Так, если использование заимствованного материала в новом произведении в СМИ трансформативно (т.е. заимствованный материал используется в иных целях и иными способами, нежели оригинальное произведение, или существенно преобразует содержание и/или форму), то выше вероятность, что оно будет признано свободным (добросовестным) как в США, так и в России.
Кроме того, суды в США в последние годы стали придавать меньшее значение факту коммерческого использования, если заимствованный материал был творчески переработан и использовался в иных целях. Это благоприятная тенденция для СМИ, так как большинство современных медиа - коммерческие, и их деятельность так или иначе направлена на извлечение выгоды или на увеличение аудитории. Указанная тенденция также характерна и для практики применения свободного использования произведений в СМИ в России. Наибольшая степень защиты предоставляется таким содержащим заимствования произведениям, которые используют минимально возможное количество материала иными способами и в отличных от оригинала целях , комментируют и критикуют исходное произведение и способствуют удовлетворению потребностей общества в информации, переосмыслении культурного наследия и т.д. Особенно это касается новостных, публицистических, документальных материалов, и минимально - материалов развлекательного характера, направленных на извлечение выгоды. В последние годы все большую защиту приобретают также пародийные произведения: суды признают роль пародии в комментировании и критике произведений в СМИ и необходимость заимствовать для ее создания значимые части оригинальных работ.
В то же время и американские, и российские суды отказывают в защите тем пользователям из числа СМИ, которые не создают «добавленную стоимость» в случае каждого заимствования, превращая использование произведений других СМИ в нечестный метод конкурентной борьбы.
Как показывает американская практика применения доктрины добросовестного использования, большую роль в повышении ее эффективности и восстановлении авторитета играет просвещение. Проведенное в России исследование указывает на низкую степень информированности журналистов о возможностях свободного использования произведений в СМИ, что может приводить к самоцензуре и (или) увеличению числа правовых споров. Мы предложили свой проект Кодекса лучших практик по свободному использованию произведений в российских СМИ, разработанный на базе редакции телеканала РБК. Считаем, что создание подобного документа при участии широких кругов профессионального сообщества российских журналистов окажет существенное позитивное влияние на практику применения свободного использования в СМИ, способствовало снижению числа судебных споров в данной сфере и стимулировало дискуссию о модернизации системы авторского права в России.


Купить