Тема: Гражданско-правовая природа договора аутсорсинга

Согласно закону первым видом толкования договора в судебном процессе – в том числе и толкования договора в части содержания понятия «аутсорсинг», используемого в его условиях, служит буквальное (лингвистическое) толкование этих условий: «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений»1. Слово «аутсорсинг» происходит от английского outsourcing, которое состоит из наречия out, означающего «вне, снаружи, за пределами»2, и существительного sourcing. Существительное sourcing производно от глагола to source, означающего «черпать, получать»; этот глагол тесно связан с идентичным по звучанию и написанию существительным a source – «источник, ключ»3. Это существительное происходит от старофранцузск. sourc(e) – «подниматься, возрастать» (в современн. французск. это слово означает «источник, родник, ключ»), которое производно от латинск. surgere.4 Таким образом, буквальным (лингвистическим) смыслом термина «аутсорсинг» в самом первом приближении является: «получение (и использование) чего-либо (в качестве ресурсов) из внешнего источника».
Само по себе имя «source (источник, ключ)» рождает образ (метафору) бьющего из земли либо из скалы ключа, который периодически, стабильно и достаточно продолжительно питает (либо может питать) человека и (или) некое сообщество людей водой  - особым благом, без которого их существование невозможно. Так как в настоящей работе метафоры будут использоваться неоднократно, отметим следующее. Метафора представляет собой слово или выражение, употребляемое в переносном значении, в основе которого лежит сравнение некого предмета или явления с каким-либо другим предметом или явлением на основании их общего признака5. Аутсорсинг функций - это сложный и тонкий экономико-юридический механизм. Для его понимания в настоящей работе будет достаточно широко использоваться следующий известный в современной теории права инструмент познания правовых явлений как доктринальная правовая (юридическая) метафора6.
Об общем значении метафоры для восприятия человеком общественных явлений, в том числе, имеющих правовую природу, свидетельствует, в частности, также следующее высказывание выдающегося американского историка права Г. Дж. Бермана, сделанное им со ссылкой на Арчибальда Маклиша - великого американского поэта и выпускника Гарвардской школы права: «Мир окончен, когда умерла его метафора»7.
Вернемся теперь к образу (метафоре) бьющего из земли либо из скалы ключа, использованному для термина «source». Принимая во внимание данную метафору можно утверждать, что термин outsourcing («аутсорсинг») обладает, в самом начальном приближении, следующим буквальным (лингвистическим) смыслом: «поиск и (или) использование внешнего источника, из которого периодически, стабильно и достаточно продолжительно поступает некое необходимое человеку (сообществу людей) благо». Дополнительно к сказанному отметим, что в английском языке существует также термин insourcing («инсорсинг»)8. Он является антонимом термина outsourcing(«аутсорсинг»), то есть тем, что противоположен по своему лексическому значению последнему термину. Термин insourcing («инсорсинг») состоит из наречия in - «внутри, внутрь, с внутренней стороны»9 (оно представляется собой антоним наречия out), и того же самого, что и в слове outsourcing («аутсорсинг»), существительного sourcing. То есть, буквальным (лингвистическим) смыслом термина «инсорсинг» в самом первом приближении является: «получение (и использование) чего-либо (в качестве ресурсов) из внутреннего источника».
Использование аутсорсинга обычно связано с решением проблемы: «делать - или - купить» (make-or-buy), которая была известна достаточно давно. Например, древнеримский цензор и бывший консул Марк Порций Катон (Старший) дает человеку, который приобрел имение, совет использовать для своих нужд – в отсутствие у него достаточных собственных трудовых и иных ресурсов, помощь соседей (внешний источник): «Будь хорош к соседям; рабам провинностей не спускай. Если соседи будут тебя видеть с удовольствием, ты легче продашь свое, легче сдашь подряды, легче наймешь рабочих. Будешь строиться, - они тебе помогут работой, подвозом, материалом. Если, упаси бог, случится нужда, - они благожелательно защитят тебя.» 10
Что же касается самого термина «аутсорсинг (outsourcing)», то он возник в англоязычных странах в начале 60-х годов и вошел там в общее употребление в конце 80-х годов прошлого века11. Сначала этот термин использовался только в качестве определенной характеристики некоторых конкретных ситуаций, наиболее знаковой из которых (практически «модельной») стала передача (transfer) компании IBM компанией Кодак (Eastman Kodak) своих главных компьютеров вычислительного центра (mainframes), средств телекоммуникаций (telecommunications), технического обслуживания (maintenance) персональных компьютеров и оказания на их базе вычислительных услуг (service)12. На основании договора, заключенного между компанией Кодак (заказчиком) и компанией IBM (далее – договор аутсорсинга (Кодак)), была осуществлена передача исполнения ИТ-функций, ранее осуществлявшегося внутренним (структурным) подразделением (работниками) заказчика, внешнему исполнителю (компании IBM) – аутсорсеру. В результате такой передачи произошло замещение ИТ–услуг и работ, которые создавались заказчиком для себя (в порядке исполнения трудовых функций работниками), услугами и работами, получаемыми уже «извне» - в порядке осуществления аутсорсером своей деятельности в соответствии с заключенным договором аутсорсинга (Кодак). Передача же компании IBM соответствующего имущества (главных компьютеров вычислительного центра и средств коммуникации) представляло собой действия, лишь сопутствующие достижению указанной основной цели.
Группа (подразделение) работников заказчика, исполнявшая ранее ИТ-функции (в режиме «инсорсинга»), очевидным образом подлежала ликвидации. Тем самым исключалась возможность использования соответствующего имущества (далее – ИТ-имущество) силами самого заказчика. Это предполагало либо продажу ИТ-имущества заказчика и оказание аутсорсером ИТ-услуг уже на базе его собственного имущества, либо передачу ИТ-имущества заказчика аутсорсеру. Последний вариант был, как представляется, более привлекателен, так как вносил наименьшие изменения в информационные потоки и организационные отношения, существующие на производстве заказчика. Главным мотивом соответствующей передачи ИТ-функций аутсорсеру был мотив экономический. Заказчик (Кодак) стремился уменьшить затраты на исполнение соответствующей функции (предположительно на 40 процентов) и повысить качество ее исполнения. И это ему, скорее всего, во многом удалось.
Как отмечают Л. Лигорета и Р. Гойел: «Успех соответствующего соглашения (deal) «подлил масла в огонь (fueled)» развития аутсорсинга информационных систем. Большое число компаний стало использовать аутсорсинг и к соответствующему бизнесу (business) присоединилось много новых игроков (players)»13. Отметим, что отношения аутсорсинга могут возникать не только в случае, когда заказчик использует наемный труд (труд работников). История показывает, примером чему служат приведенные ранее рекомендации Марка Порция Катона (Старшиего), что отношения аутсорсинга возникают и тогда, когда заказчик – физическое лицо, самостоятельно исполнял некую функцию (для себя), а потом передал ее внешнему самостоятельному аутсорсеру.
Благом, которое, метафорически выражаясь, «течет» - в результате реализации правоотношений аутсорсинга, из внешнего источника (от аутсорсера) к заказчику фактически является необходимая последнему квалифицированная деятельность (труд) аутсорсера. Эта деятельность (труд) имеет форму «потока» имущественных благ, предоставляемых заказчику – услуг и работ. Ими замещается «поток» тех благ, которые ранее сам заказчик создавал для себя, в том числе, в порядке исполнения трудовых функций группой (подразделением) его работников. То есть, аутсорсер фактически привлекается заказчиком не просто для совершения действий, результатом которых становится получение заказчиком некого «потока» конкретных услуг и работ. Исполнение по договору аутсорсинга должно именно «замещать» результаты труда ликвидированной группы (подразделения) работников, что предполагает необходимость совершения дополнительных действий по достаточно гладкому «вписыванию» отношений (правоотношений) по предоставлению аутсорсером услуг и работ в существующую «организационную ткань» производства заказчика. Отношения с участием аутсорсера не должны разрушать «ткань» отношений, необходимую для надлежащего функционирования данного производства. В ином случае трудно ожидать, что замена «инсорсинга» на «аутсорсинг» повысит эффективность производства заказчика в целом.
Соответствующее привлечение аутсорсера (в режиме замещения) достаточно часто рассматривают в доктрине и практике как некую передачу (transfer) исполнения соответствующих функций (деятельности) от заказчика к аутсорсеру14. Такой подход вполне возможен, но он предполагает учет следующих юридически значимых обстоятельств. Указанная передача имеет значимую особенность, которую поясним на описанном ранее «модельном» примере договора аутсорсинга – на договоре аутсорсинга (Кодак). При передаче ИТ-функции (деятельности) от Кодака к IBM правовое регулирование этой функции (деятельности) претерпело существенные изменения. Трудо-правовой (внутренний) режим ее формирования и реализации (исполнения) сменился на иной (внешний) правовой режим. Вследствие передачи заказчиком «внешнему» аутсорсеру соответствующей функции «внутренних» работников, которые действовали на основании договоров, имеющих трудо-правовую природу, и подчинялись «хозяйской» власти работодателя (заказчика), этих «своих» работников сменил «чужой» исполнитель (аутсорсер). Отдельно в настоящей работе будет подробно доказано, что соответствующий внешний правовой режим имеет природу гражданско-правового режима.
Аутсорсер в модельном примере (Кодак) действовал на основании договора аутсорсинга, не предполагающего подчинения властным указаниям заказчика, то есть, в условиях юридического равенства (не подчиненности) заказчика и аутсорсера. Замещение аутсорсером группы (подразделения) работников заказчика осуществлялось за выплачиваемую аутсорсеру денежную сумму (цену модельного договора аутсорсинга (Кодак)), размер которой определялся на взаимооценочной (стоимостной) основе. Правовой режим этой суммы (цены) существенно отличался от трудо-правового режима сумм, которые ранее выплачивались работникам заказчика. Действие трудо-правового режима предполагало, в частности, предоставление работникам значительного числа предусмотренных законом имущественных гарантий и компенсаций, уплату страховых взносов на их обязательное социальное страхование и пр. Оплата же по договору аутсорсинга (Кодак) исчерпывалась выплатой цены, предусмотренной в этом договоре.
Из вышесказанного можно заключить следующее. Основной целью договора аутсорсинга (Кодак) являлось осуществление аутсорсером – лицом, не подчиняющимся властным указаниям заказчика, деятельности по предоставлению заказчику услуг и работ, а также по замещению ими тех услуг и работ, что ранее создавались самим заказчиком для себя посредством исполнения его работниками определенных трудовых функций.
Купить

1. В работе установлено, что договор аутсорсинга конкретного вида является договором, который опосредует деятельность аутсорсера по предоставлению заказчику различных конкретных видов услуг и (или) работ, замещающих те услуги и (или) работы, что создавались самим заказчиком для себя. Конкретный вид договора аутсорсинга определяется видом указанных работ и (или) услуг.
2. Правовая природа договора, в том числе и договора аутсорсинга, представляет собой его юридическую характеристику, которая: (1) корреспондирует истории возникновения и развития этого договора, (2) отражает специфику данного договора, определяя место договора и его функции среди других договоров (прежде всего, на основе его отраслевой принадлежности, основной цели, существенных условий и значимых для него правовых режимов), (3) отражает социально-экономическую природу отношений, регулируемых в соответствии с данным договором (природу предмета правового регулирования), а также тех отношений, которые служат «внешней (окружающей) природной средой» для существования последних.
3. В работе доказано, что основной характеристикой правовой природы договора аутсорсинга является следующая: это гражданско-правовой договор. Ранее подобное обстоятельство использовалось в правоприменительной практике, но научное доказательство его отсутствовало.
4. Цель договора аутсорсинга обладает двойной (двухкомпонентной) системной природой. Одна компонента ориентирует на предоставление услуг и (или) работ аутсорсером заказчику, другая – на замещение этими работами и (или) услугами тех, что создаются самим заказчиком для себя, в том числе, посредством исполнения его работниками определенных трудовых функций.
При упомянутом замещении аутсорсер и заказчик обязаны координировать (организовывать) свои действия в целях сохранения организационного единства деятельности заказчика и решения им своих основных задач. Если замещаются услуги и (или) работы, создаваемые заказчиком для себя посредством исполнения его работниками определенных трудовых функций, то аутсорсер и лица, работающие у заказчика по трудовым договорам, обязаны координировать (организовывать) свои действия в том случае, когда деятельность аутсорсера непосредственно затрагивает исполнение указанными лицами соответствующих трудовых функций.
5. Двойной цели договора аутсорсинга конкретного вида корреспондирует наличие у данного договора двойной (двухкомпонентной) системной природы. Одна компонента указанного договора – это обычный договор оказания услуг и (или) выполнения работ, регулируемый преимущественно нормами Особенной части ГК РФ (далее – особенная компонента договора аутсорсинга). Для различных договоров аутсорсинга конкретного вида особенная компонента договора аутсорсинга всегда различна. Другая компонента договора аутсорсинга конкретного вида одинакова для всех таких договоров (далее – общая компонента договора аутсорсинга). Она связана с замещением упомянутыми работами и (или) услугами тех, что создаются самим заказчиком для себя, в том числе, посредством исполнения его работниками определенных трудовых функций. Договор аутсорсинга конкретного вида, в отсутствие в нем общей компоненты, вырождается в обычный договор выполнения работ и (или) оказания услуг.
6. Общая компонента договора аутсорсинга может и должна быть закреплена в Общей части ГК РФ в специальной статье с наименованием «Договор аутсорсинга» - подобно, например, договору в пользу третьего лица и публичному договору. Общую компоненту договора аутсорсинга, как и упомянутые договоры из Общей части ГК РФ, невозможно реализовать на практике в отрыве от договоров Особенной части ГК РФ, то есть, в нашем случае - в отрыве от договора оказания услуг и (или) выполнения работ.
7. Природа отношений (правоотношений), возникающих на основании договоров аутсорсинга является:
(1) длящейся - то есть, (а) долгосрочной, и (б) предполагающей исполнение по частям,
(2) дополняющей – то есть, соответствующими отношениями (правоотношениями) дополняются трудовые отношения (правоотношения) существующие на производстве заказчика.
Этим природа указанных отношений (правоотношений) принципиально отличается от обычной (типичной) природы договорных обязательств.
8. Эффективными юридическими гарантиями надлежащей реализации договора аутсорсинга, выработанной столетиями и используемой, в том числе, в отношении современных договоров аутсорсинга, является, в частности, наличие у заказчика и (или) аутсорсинга специального правового статуса.
При аутсорсинге такой юридический инструмент как правовой статус действует в системном единстве с договором - своей антитезой (антитезой по общепризнанному мнению классика юридической антропологии Г. Мейна).
Купить