Гражданско-правовая природа договора аутсорсинга

Глава 1. Общее содержание договора аутсорсинга и основа его правовой природы…………………………….…………………………………3
§ 1. Содержание и элементы договора аутсорсинга…..……………..…3
§ 2. Цель и отраслевая принадлежность договора аутсорсинга как основа его правовой природы. Разграничение договора аутсорсинга от смежных правовых институтов……..……………………………..…………....15
Глава 2. Основные особенности договора (сделки) аутсорсинга конкретного вида и исполнения возникающих из него обязательств …33
§ 1. Основные особенности договора (сделки) аутсорсинга конкретного вида ………………………………………………………………………….…..33
§ 2. Специальные способы взаимодействия между заказчиком и аутсорсером обеспечивающие (гарантирующие) надлежащее исполнение обязательств, возникающих из договора (сделки) аутсорсинга конкретного вида.…………………………………………………………………………..…..49
Заключение…………...…………………………………………………..67
Библиографический список……………………………………………71
Приложение. ПРОЕКТ изменений в ГК РФ…………………….....…...80
Купить

Согласно закону первым видом толкования договора в судебном процессе – в том числе и толкования договора в части содержания понятия «аутсорсинг», используемого в его условиях, служит буквальное (лингвистическое) толкование этих условий: «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений»1. Слово «аутсорсинг» происходит от английского outsourcing, которое состоит из наречия out, означающего «вне, снаружи, за пределами»2, и существительного sourcing. Существительное sourcing производно от глагола to source, означающего «черпать, получать»; этот глагол тесно связан с идентичным по звучанию и написанию существительным a source – «источник, ключ»3. Это существительное происходит от старофранцузск. sourc(e) – «подниматься, возрастать» (в современн. французск. это слово означает «источник, родник, ключ»), которое производно от латинск. surgere.4 Таким образом, буквальным (лингвистическим) смыслом термина «аутсорсинг» в самом первом приближении является: «получение (и использование) чего-либо (в качестве ресурсов) из внешнего источника».
Само по себе имя «source (источник, ключ)» рождает образ (метафору) бьющего из земли либо из скалы ключа, который периодически, стабильно и достаточно продолжительно питает (либо может питать) человека и (или) некое сообщество людей водой  - особым благом, без которого их существование невозможно. Так как в настоящей работе метафоры будут использоваться неоднократно, отметим следующее. Метафора представляет собой слово или выражение, употребляемое в переносном значении, в основе которого лежит сравнение некого предмета или явления с каким-либо другим предметом или явлением на основании их общего признака5. Аутсорсинг функций - это сложный и тонкий экономико-юридический механизм. Для его понимания в настоящей работе будет достаточно широко использоваться следующий известный в современной теории права инструмент познания правовых явлений как доктринальная правовая (юридическая) метафора6.
Об общем значении метафоры для восприятия человеком общественных явлений, в том числе, имеющих правовую природу, свидетельствует, в частности, также следующее высказывание выдающегося американского историка права Г. Дж. Бермана, сделанное им со ссылкой на Арчибальда Маклиша - великого американского поэта и выпускника Гарвардской школы права: «Мир окончен, когда умерла его метафора»7.
Вернемся теперь к образу (метафоре) бьющего из земли либо из скалы ключа, использованному для термина «source». Принимая во внимание данную метафору можно утверждать, что термин outsourcing («аутсорсинг») обладает, в самом начальном приближении, следующим буквальным (лингвистическим) смыслом: «поиск и (или) использование внешнего источника, из которого периодически, стабильно и достаточно продолжительно поступает некое необходимое человеку (сообществу людей) благо». Дополнительно к сказанному отметим, что в английском языке существует также термин insourcing («инсорсинг»)8. Он является антонимом термина outsourcing(«аутсорсинг»), то есть тем, что противоположен по своему лексическому значению последнему термину. Термин insourcing («инсорсинг») состоит из наречия in - «внутри, внутрь, с внутренней стороны»9 (оно представляется собой антоним наречия out), и того же самого, что и в слове outsourcing («аутсорсинг»), существительного sourcing. То есть, буквальным (лингвистическим) смыслом термина «инсорсинг» в самом первом приближении является: «получение (и использование) чего-либо (в качестве ресурсов) из внутреннего источника».
Использование аутсорсинга обычно связано с решением проблемы: «делать - или - купить» (make-or-buy), которая была известна достаточно давно. Например, древнеримский цензор и бывший консул Марк Порций Катон (Старший) дает человеку, который приобрел имение, совет использовать для своих нужд – в отсутствие у него достаточных собственных трудовых и иных ресурсов, помощь соседей (внешний источник): «Будь хорош к соседям; рабам провинностей не спускай. Если соседи будут тебя видеть с удовольствием, ты легче продашь свое, легче сдашь подряды, легче наймешь рабочих. Будешь строиться, - они тебе помогут работой, подвозом, материалом. Если, упаси бог, случится нужда, - они благожелательно защитят тебя.» 10
Что же касается самого термина «аутсорсинг (outsourcing)», то он возник в англоязычных странах в начале 60-х годов и вошел там в общее употребление в конце 80-х годов прошлого века11. Сначала этот термин использовался только в качестве определенной характеристики некоторых конкретных ситуаций, наиболее знаковой из которых (практически «модельной») стала передача (transfer) компании IBM компанией Кодак (Eastman Kodak) своих главных компьютеров вычислительного центра (mainframes), средств телекоммуникаций (telecommunications), технического обслуживания (maintenance) персональных компьютеров и оказания на их базе вычислительных услуг (service)12. На основании договора, заключенного между компанией Кодак (заказчиком) и компанией IBM (далее – договор аутсорсинга (Кодак)), была осуществлена передача исполнения ИТ-функций, ранее осуществлявшегося внутренним (структурным) подразделением (работниками) заказчика, внешнему исполнителю (компании IBM) – аутсорсеру. В результате такой передачи произошло замещение ИТ–услуг и работ, которые создавались заказчиком для себя (в порядке исполнения трудовых функций работниками), услугами и работами, получаемыми уже «извне» - в порядке осуществления аутсорсером своей деятельности в соответствии с заключенным договором аутсорсинга (Кодак). Передача же компании IBM соответствующего имущества (главных компьютеров вычислительного центра и средств коммуникации) представляло собой действия, лишь сопутствующие достижению указанной основной цели.
Группа (подразделение) работников заказчика, исполнявшая ранее ИТ-функции (в режиме «инсорсинга»), очевидным образом подлежала ликвидации. Тем самым исключалась возможность использования соответствующего имущества (далее – ИТ-имущество) силами самого заказчика. Это предполагало либо продажу ИТ-имущества заказчика и оказание аутсорсером ИТ-услуг уже на базе его собственного имущества, либо передачу ИТ-имущества заказчика аутсорсеру. Последний вариант был, как представляется, более привлекателен, так как вносил наименьшие изменения в информационные потоки и организационные отношения, существующие на производстве заказчика. Главным мотивом соответствующей передачи ИТ-функций аутсорсеру был мотив экономический. Заказчик (Кодак) стремился уменьшить затраты на исполнение соответствующей функции (предположительно на 40 процентов) и повысить качество ее исполнения. И это ему, скорее всего, во многом удалось.
Как отмечают Л. Лигорета и Р. Гойел: «Успех соответствующего соглашения (deal) «подлил масла в огонь (fueled)» развития аутсорсинга информационных систем. Большое число компаний стало использовать аутсорсинг и к соответствующему бизнесу (business) присоединилось много новых игроков (players)»13. Отметим, что отношения аутсорсинга могут возникать не только в случае, когда заказчик использует наемный труд (труд работников). История показывает, примером чему служат приведенные ранее рекомендации Марка Порция Катона (Старшиего), что отношения аутсорсинга возникают и тогда, когда заказчик – физическое лицо, самостоятельно исполнял некую функцию (для себя), а потом передал ее внешнему самостоятельному аутсорсеру.
Благом, которое, метафорически выражаясь, «течет» - в результате реализации правоотношений аутсорсинга, из внешнего источника (от аутсорсера) к заказчику фактически является необходимая последнему квалифицированная деятельность (труд) аутсорсера. Эта деятельность (труд) имеет форму «потока» имущественных благ, предоставляемых заказчику – услуг и работ. Ими замещается «поток» тех благ, которые ранее сам заказчик создавал для себя, в том числе, в порядке исполнения трудовых функций группой (подразделением) его работников. То есть, аутсорсер фактически привлекается заказчиком не просто для совершения действий, результатом которых становится получение заказчиком некого «потока» конкретных услуг и работ. Исполнение по договору аутсорсинга должно именно «замещать» результаты труда ликвидированной группы (подразделения) работников, что предполагает необходимость совершения дополнительных действий по достаточно гладкому «вписыванию» отношений (правоотношений) по предоставлению аутсорсером услуг и работ в существующую «организационную ткань» производства заказчика. Отношения с участием аутсорсера не должны разрушать «ткань» отношений, необходимую для надлежащего функционирования данного производства. В ином случае трудно ожидать, что замена «инсорсинга» на «аутсорсинг» повысит эффективность производства заказчика в целом.
Соответствующее привлечение аутсорсера (в режиме замещения) достаточно часто рассматривают в доктрине и практике как некую передачу (transfer) исполнения соответствующих функций (деятельности) от заказчика к аутсорсеру14. Такой подход вполне возможен, но он предполагает учет следующих юридически значимых обстоятельств. Указанная передача имеет значимую особенность, которую поясним на описанном ранее «модельном» примере договора аутсорсинга – на договоре аутсорсинга (Кодак). При передаче ИТ-функции (деятельности) от Кодака к IBM правовое регулирование этой функции (деятельности) претерпело существенные изменения. Трудо-правовой (внутренний) режим ее формирования и реализации (исполнения) сменился на иной (внешний) правовой режим. Вследствие передачи заказчиком «внешнему» аутсорсеру соответствующей функции «внутренних» работников, которые действовали на основании договоров, имеющих трудо-правовую природу, и подчинялись «хозяйской» власти работодателя (заказчика), этих «своих» работников сменил «чужой» исполнитель (аутсорсер). Отдельно в настоящей работе будет подробно доказано, что соответствующий внешний правовой режим имеет природу гражданско-правового режима.
Аутсорсер в модельном примере (Кодак) действовал на основании договора аутсорсинга, не предполагающего подчинения властным указаниям заказчика, то есть, в условиях юридического равенства (не подчиненности) заказчика и аутсорсера. Замещение аутсорсером группы (подразделения) работников заказчика осуществлялось за выплачиваемую аутсорсеру денежную сумму (цену модельного договора аутсорсинга (Кодак)), размер которой определялся на взаимооценочной (стоимостной) основе. Правовой режим этой суммы (цены) существенно отличался от трудо-правового режима сумм, которые ранее выплачивались работникам заказчика. Действие трудо-правового режима предполагало, в частности, предоставление работникам значительного числа предусмотренных законом имущественных гарантий и компенсаций, уплату страховых взносов на их обязательное социальное страхование и пр. Оплата же по договору аутсорсинга (Кодак) исчерпывалась выплатой цены, предусмотренной в этом договоре.
Из вышесказанного можно заключить следующее. Основной целью договора аутсорсинга (Кодак) являлось осуществление аутсорсером – лицом, не подчиняющимся властным указаниям заказчика, деятельности по предоставлению заказчику услуг и работ, а также по замещению ими тех услуг и работ, что ранее создавались самим заказчиком для себя посредством исполнения его работниками определенных трудовых функций.
Купить