ОСОБЕННОСТИ ЗАКУПОК ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА

Отправной точкой современной действующей системы госзакупок можно считать Указ Президента РФ от 08.04.1997 №305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд». Это один из первых шагов, сделанных в данном направлении.
С 1 января 2006 года отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 № 94- ФЗ.
С 2005 по 2011 год в ФЗ-94 внесено более 30 пакетов поправок. Любая из поправок приводила ФЗ-94 в более реализуемый вид.
Однако в процессе исполнения ФЗ-94 нарастало общее недовольство системой. Началась разработка новой «контрактной системы».
С 1 января 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Федеральным законом от 03.07.2016 № 314-ФЗ (вступил в силу 4 июля 2016 г.) определены особенности заключения контракта, предметом которого являются создание произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработка на его основе проектной документации объектов капитального строительства (ст. 110.1 Закона № 44-ФЗ).
Также с 4 июля 2016 г. действуют многочисленные особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства (ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ).
Например, в контракте должно содержаться условие о том, что результатом выполненной по контракту работы является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства (если предметом контракта является строительство), реконструкция объекта капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о его соответствии требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора.
Помимо этого, контрактная система в области строительства для обеспечения государственных и муниципальных нужд отличается тем, что законом установлены четкие сроки для направления документов в органы государственного строительного надзора, федерального государственного экологического надзора и в органы, уполномоченные на выдачу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
Цена на строительные работы и их объем определяются, аналогично таким же закупкам в негосударственном секторе - сметой, прилагаемой к контракту. Такая смета, независимо от того, какая из сторон ее составила, может иметь силу только при достижении согласия на это обеих сторон.
При закупке строительных работ в силу ч. 2 ст. 59 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме. Фактически это означает запрет на проведение конкурса.
При формировании предметов контрактов на выполнение подрядных проектных и строительных работ необходима подготовка специальных технических документов - задания на проектирование, технической документации, которые включаются в документацию о закупке.
Такая документация выполняется еще до подписания контракта. Как правило, это означает, что заказчик должен заключить еще один контракт подряда на выполнение проектных работ. Причем, это не означает, что если проектная документация предусматривает применение тех или иных конкретно определенных, в частности - товарными знаками, товаров, то контракт может предусматривать применение, только таких товаров, а не их эквивалентов.
При выполнении работ по текущему ремонту объектов капитального строительства, которые фактически тоже относятся к строительным работам в сфере закупок, обязанность по подготовке проектной (технической) документации на заказчика законом не возложена. Хотя, безусловно, такая документация может быть подготовлена и в этом случае, поскольку закон этого и не запрещает. Именно поэтому Закон № 44-ФЗ указывает, что определение начальной (максимальной) цены контракта в отношении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства обязательно должно осуществляться проектно-сметным методом, а в отношении работ по текущему ремонту - может определяться этим методом.
По итогам данной работы был сделан вывод, что окончательный объем работ определяется именно технической (проектной) документацией и сметой, которая была утверждена обеими сторонами. Смета, которая была подготовлена заказчиком на этапе определения НМЦК является только расчетом цены выполняемых работ, что согласуется с ч.ч. 1, 3, 4 ст. 709 ГК РФ.
Поскольку Законом № 44-ФЗ не предусмотрены отдельная разработка и (или) предоставление данных документов, следует исходить из того, что задание на проектирование, техническая документация, необходимая для выполнения работ по строительству должны являться частью документации о закупке.
Из вышесказанного можно сделать вывод, что по общему правилу предмет контракта не может включать работы по проектированию и строительству одного объекта, поскольку объем работ по строительству может быть определен только после выполнения и приемки работ по проектированию.
Тем не менее, на основании рассмотрения ч. 16.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, нами был сделан вывод о том, что предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов установлены в нормативных предписаниях ст. 748 ГК РФ, которые регламентируют порядок реализации заказчиком предоставленного ему права контролировать выполнение работ по договору строительного подряда.
В данной работе нами были рассмотрены единые требования к участникам закупки, которые в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ устанавливаются заказчиком при осуществлении закупки:
- соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). К таким требованиям относятся, прежде всего, наличие строительных лицензий в виде специальных допусков, членство в саморегулируемой организации и (или) наличие свидетельства о допуске, выдаваемого такой организацией, дающих права на осуществление определенного вида деятельности, в случаях, если это предусмотрено законом (ст. 52 ГрК РФ), а именно: на строительство; на проектирование; на реконструкцию объектов культурного наследия; лицензия МЧС России которые предусмотрены Постановлениями Правительства РФ от 21.11.2011 г. № 957 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» и от 06.10.2017 № 1219 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам лицензирования отдельных видов деятельности», которыми к компетенции МЧС России отнесено лицензирование деятельности по монтажу и техническому обслуживанию систем пожаротушения и их элементов, противопожарных устройств;
- непроведение ликвидации участника - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства (п. 3 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
- неприостановление деятельности участника в порядке, установленном КоАП РФ, на дату подачи заявки на участие в закупке (п. 4 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
- отсутствие у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год, размер которых превышает 25% балансовой стоимости активов участника, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период (п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
- отсутствие у участника - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные ст.ст. 289, 290, 291, 291.1 УК РФ (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации (п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
- участник - юридическое лицо, которое в течение 2 лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.28 КоАП РФ (п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Реестр юридических лиц, привлеченных к административной ответственности за незаконное вознаграждение, размещен на официальном сайте Генеральной прокуратуры РФ по адресу: http://ge№proc.gov.ru/ в разделе «Противодействие коррупции»;
- обладание участником исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма (п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
- отсутствие между участником и заказчиком конфликта интересов (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ);
- участник не является оффшорной компанией, определение которой дано в п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ (п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
Как указывалось ранее, цена работы может быть определена путем составления сметы (в соответствии с ч. 3 ст. 709 ГК РФ). При этом, по договору строительного подряда, на основании которого выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы (ч. 2 ст. 740 ГК РФ), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
В этой связи следует иметь в виду, что ч.ч. 9, 9.1 ст. 22 Закона № 44-ФЗ предусмотрено применение проектно-сметного метода для определения начальной (максимальной) цены контракта (далее также - НМЦК), цены контракта с единственным подрядчиком в случаях заключения следующих контрактов:
1) контрактов на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации (см. также п.п. 13 - 14.3 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ)) - обязательно;
2) контрактов на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, за исключением научно - методического руководства, технического и авторского надзора, - обязательно;
3) контрактов на текущий ремонт зданий, строений, сооружений, помещений (см. также ч. 8 ст. 55.24 ГрК РФ) - по усмотрению заказчика. Из сказанного выше видно, что эта разница вытекает из того, что составление сметы для выполнения работ по текущему ремонту, в отличие от работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, не обязательно.
Главное - чтобы расчет цены контракта, заключаемого по итогам конкурентного способа закупки, данный в смете, соответствовал цене, предложенной подрядчиком в ходе соответствующей процедуры .
По нашему мнению, заказчик вправе также отклонить смету, представленную подрядчиком, если она не соответствует технической документации (например, не содержит тех или иных работ) или очевидным образом искажает механизм ценообразования цены работ в целом (например, очевидным образом завышает цену подготовительных работ по отношению к цене работ в целом), хотя в последнем случае обоснованность отклонения сметы в случае возникновения спора сможет определить только суд. К сожалению, нам не удалось обнаружить официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, которые бы подтверждали эту точку зрения.
Также заметим, что поскольку смета является только расчетом цены, а то, на наш взгляд, наличие ошибок, упущения тех или иных работ в смете, даже и утвержденной заказчиком, не освобождает подрядчика от обязанности выполнения всех работ по контракту, предусмотренных документацией о закупке (в том числе технической документацией, если она включалась в документацию о закупке). Более подробную аргументацию смотрите в прилагаемых материалах.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе основывается на нормах ГК РФ. В ходе заключения контракта, проект государственного или муниципального контракта направляется поставщику, который в срок не более 30 дней. В случае, если исполнитель, уклоняется от его заключения, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении контрагента заключить договор.
Закон № 44-ФЗ не содержит каких-либо нововведений по отношению к протоколам разногласий. В течение 5 рабочих дней с даты получения протокола разногласий заказчик обязан рассмотреть такой протокол и направить доработанный проект контракта либо вернуть протокол разногласий с указанием причин отказа.
Далее идет процедура исполнения контракте и контроля заказчиком за действиями подрядчика. В своем современном изложении данная норма допускает возможность исполнения подобных указаний как по результатам реализации права заказчика осуществлять контроль выполнения работ по договору, так и в связи с фактически любыми иными основаниями.
Нормами статьи 748 ГК РФ установлены:
- право заказчика контролировать выполнение работ по договору строительного подряда;
- допустимые направления и пределы реализации заказчиком своего права по контролю работ;
- допустимые меры оперативного реагирования заказчика по полученным результатам контрольно-надзорной деятельности;
- порядок взаимодействия сторон договора строительного подряда в случае выявления заказчиком недостатков;
- обязанность подрядчика по исполнению указаний заказчика;
- допустимые условия неисполнения подрядчиком обязанности по исполнению указаний заказчика;
- последствия нереализации заказчиком предоставленного ему права контролировать выполнение работ по договору строительного подряда.
Упоминаемые в тексте статьи понятия «контроль» и «надзор» не являются абсолютно тождественными видами деятельности.
Можно предположить, что надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда в большей степени акцентирован именно по отношению к этапу непосредственного исполнения подрядчиком строительных работ. Иными словами это открытый, гласный надзор заказчика за ходом работ по договору. Основными формами такого надзора являются различные формы открытого наблюдения за ходом работ.
В свою очередь, контроль заказчика - это вид деятельности, осуществляемый с целью сопоставления зафиксированного состояния подконтрольного объекта, с предусмотренными нормативами. Заказчиком контролируется как соответствие действий подрядчика заказу, так и качество выполняемых им работ.
В отличие от этапа приемки работ, реализация заказчиком своих контрольных прав может производиться в оперативном режиме, на этапе непосредственного выполнения конкретных работ.
Право на контроль и надзор может быть реализовано заказчиком в любое время в ходе строительства.
Заказчик вправе, в том числе, контролировать соответствие поставляемых и используемых подрядчиком материалов установленным стандартам и требованиям, предъявляемым законодательством к их качеству.
Современное изложение нормативной формулировки п. 1 ст. 748 ГК РФ позволяет сделать вывод об исчерпывающем характере включенного в её текст перечня оснований контрольных полномочий заказчика.
На этом основании представляется возможным сделать вывод, что в настоящее время предусмотренное п. 1 ст. 748 ГК РФ право заказчика осуществлять контроль и надзор не может быть реализовано в отношении:
- используемого подрядчиком оборудования (в том числе, предоставленного заказчиком);
- правильности использования подрядчиком собственных материалов.
Таким образом, на основании п. 2 ст. 748 ГК РФ, в обязанности заказчика, в том числе, входит необходимость сообщения подрядчику о выявленных недостатках работы, которые не несут потенциальной угрозы качеству работы.
Извещение подрядчика о недостатках работы, выявленных иными лицами, в обязанность заказчика не входит.
Из буквального текста п. 2 ст. 748 ГК РФ представляется возможным сделать вывод, что лишение заказчика права ссылаться на выявленные недостатки работы допустимо только в случаях неисполнения заказчиком своей обязанности по уведомлению подрядчика о недостатках, но не в случае несвоевременного исполнения заказчиком данной обязанности .
Основанием вменения в обязанности подрядчика предусмотренной п. 3 ст. 748 ГК РФ необходимости исполнять указания заказчика (с учетом дополнительных требований, предъявляемым к таким указаниям в п. 2 ст. 751 ГК РФ) является соблюдение в отношении каждого такого указания следующего комплекса условий:
- указание заказчика получено подрядчиком в ходе осуществляемого строительства;
- указание не противоречит условиям заключенного сторонами договора строительного подряда;
- полученное указание не может расцениваться как вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика;
- исполнение полученного указания не может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ.
По государственному контракту на строительство заказчик обязан осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
Заказчик обязан немедленно уведомить подрядчика об обнаружении при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступлений от условий контракта, которые могут ухудшить качество работ, или иных их недостатков. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.
При этом, как было установлено в главе третьей работы подрядчик не вправе ссылаться на то, что Заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением в случае ненадлежащего выполнения работ.
В правовом регулировании данного вопроса имеются некоторые проблемы. Так, например, Президиум ВАС РФ в Информационном письме N 51 (п. 10) указывает, что если подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, то он лишается права требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. ВАС РФ указывает, что такой акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.
При решении вопроса о взыскании оплаты дополнительных работ суды проверяют соблюдение подрядчиком порядка согласования таких работ.
Если подрядчик известил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, то суды правомерно удовлетворяют иски о взыскании стоимости дополнительных работ (Решение АС Пермского края от 26.11.2013 г. по делу N А50-20657/2013).
Имеются случаи, когда подрядчики игнорируют требования ст. 743 ГК РФ и теряют право на оплату дополнительных работ (Постановление ФАС МО от 27.02.2014 г. по делу N А40-1075/13).
Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" были установлены штрафы, начисляемые поставщику по контракту по Закону № 44-ФЗ после 9 сентября 2017 года, что отчасти предупреждает возникновение вышеуказанных проблем ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства.
При изучении положений ст. 765 ГК РФ, определяющей порядок заключения государственных или муниципальных контрактов, нами было обнаружено, что отсылочные нормы к ст.ст. 527, 528, устанавливающим
основания и порядок заключения такого контракта, содержат термин «размещение заказа».
Необходимо отметить несоответствие положений ГК РФ, использующего термин «размещение заказа» как основание для заключения контракта и Закона № 44-ФЗ, пришедшему на смены Закону о размещения заказов. В связи с чем, предлагается, внести изменения в ч. 1 ст. 527 ГК РФ, заменив слова «о размещении заказов» словами «о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных

Купить