Санкционированный правовой обычай как источник позитивного права
|
ВВЕДЕНИЕ 3
1 Теоретические аспекты изучения правового обычая как источника
позитивного права 7
1.1 Понятие и виды источников позитивного права 7
1.2 Понятие и признаки правового обычая 12
1.3 Способы санкционирования правового обычая 24
2 Эволюция правового обычая в национальных правовых системах 33
2.1 Генезис правового обычая в России: историко-правовые аспекты .... 33
2.2 Место правового обычая в системе источников современного
российского права 44
2.3. Правовой обычай как источник позитивного права в зарубежных странах 56
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 62
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 67
1 Теоретические аспекты изучения правового обычая как источника
позитивного права 7
1.1 Понятие и виды источников позитивного права 7
1.2 Понятие и признаки правового обычая 12
1.3 Способы санкционирования правового обычая 24
2 Эволюция правового обычая в национальных правовых системах 33
2.1 Генезис правового обычая в России: историко-правовые аспекты .... 33
2.2 Место правового обычая в системе источников современного
российского права 44
2.3. Правовой обычай как источник позитивного права в зарубежных странах 56
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 62
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 67
Актуальность темы исследования. Возросший интерес к вопросам обычного права в научных исследованиях в последние десятилетия отчасти обусловлен тенденциями переосмысления процесса генезиса и механизма взаимодействия государства и права. Наука формирует доктрину, которая в свою очередь оказывает влияние на законотворческий процесс и совершенствование правоприменительной практики.
Определенная заинтересованность в изучении правового обычая как регулятора общественных отношений проявляется и со стороны государства, что обусловлено необходимостью разработки оптимальной модели национальной политики государства в отношении малочисленных, коренных народов с учетом их традиционного уклада жизни.
Целью бакалаврской работы является изучение роли и значения санкционированного правого обычая в правовой системе как источника позитивного права.
Достижение указанной цели возможно при решении следующих задач:
- раскрыть содержание понятия «источник позитивного права», охарактеризовать его основные виды;
- определить содержание понятия и признаки правового обычая, как источника права;
- дать характеристику способам санкционирования правового обычая;
- исследовать процесс эволюции правового обычая в качестве источника позитивного права на примере российского исторического процесса;
- определить место и роль правового обычая в системе источников современного российского права;
- изучить особенности функционирования правового обычая как источника позитивного права в зарубежных странах.
Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе реализации норм права, источником которых выступает правовой обычай.
Предметом исследования является санкционированный правовой обычай как источник позитивного права.
Степень научной разработанности проблемы. В настоящее время имеется значительный объем научной литературы, где предметом исследования является правовой обычай. Изучение данного вопроса концентрируется в четырех основных направлениях: происхождение обычая, его существенные признаки, взаимодействие с другими формами права, отношение государства к обычному праву, в том числе в контексте способов санкционирования. Необходимо констатировать, что подобные исследования имеют полидисциплинарный характер, находясь на стыке права, истории, этнографии, социологии и прочих общественных наук.
Процесс научного осмысления указанных выше проблем нашел отражение в трудах ученых дореволюционного периода, среди которых В.И. Сергеевич , М.Ф. Владимирский-Буданов , В. Вундт , Г. Ф. Шершеневич , Авторы изучали различные аспекты происхождения и эволюции обычного права.
В последние десятилетия по данной проблематике в России и за рубежом были опубликованы научные статьи, монографии, представлены диссертационные исследования. Вопросы правовой природы обычного права стали предметом многочисленных дискуссий, в которых принимали участие О. В. Малова , Н. М. Михайленко , А.И. Соколов , С.А. Дробышевский , Т.Н. Данцева и многие другие ученые.
Проблемам специфики санкционирования правового обычая посвящены работы Е.В. Абрамовой6 7 8 9 , Э.А. Сатиной , Н.В. Лисицына , В.Н. Козловой . Изучение вопросов места и роли правового обычая в иерархии источников права в разные исторические периоды и на современном этапе в национальных правовых системах нашло отражение в научных публикациях И.В. Минникес , А.В. Кирилина , А.А. Краевского, Е.В. Тимошиной , М. В. Кича , В.В. Кожевникова .
Несмотря на дискуссионный характер многих аспектов данный темы, в процессе научных исследований был накоплен довольно обширный эмпирический и теоретический материал, что позволило выявить первичные формы права, определить специфический характер правовых обычаев как социальных регуляторов общественных отношений, оценить значение норм правового обычая в системе права различных исторических периодов в разных страх.
В процессе исследования в работе были использованы такие общенаучные методы как анализ, синтез, метод классификации, системный метод, функциональный метод. Также применялись частнонаучные методы познания: сравнительно-правовой метод, историко-правовой метод.
Объект, предмет, цель и задачи бакалаврской работы определили внутреннюю логику и структуру данной работы. Она состоит из введения, двух глав, состоящих из шести параграфов, заключения и списка использованных источников.
Определенная заинтересованность в изучении правового обычая как регулятора общественных отношений проявляется и со стороны государства, что обусловлено необходимостью разработки оптимальной модели национальной политики государства в отношении малочисленных, коренных народов с учетом их традиционного уклада жизни.
Целью бакалаврской работы является изучение роли и значения санкционированного правого обычая в правовой системе как источника позитивного права.
Достижение указанной цели возможно при решении следующих задач:
- раскрыть содержание понятия «источник позитивного права», охарактеризовать его основные виды;
- определить содержание понятия и признаки правового обычая, как источника права;
- дать характеристику способам санкционирования правового обычая;
- исследовать процесс эволюции правового обычая в качестве источника позитивного права на примере российского исторического процесса;
- определить место и роль правового обычая в системе источников современного российского права;
- изучить особенности функционирования правового обычая как источника позитивного права в зарубежных странах.
Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе реализации норм права, источником которых выступает правовой обычай.
Предметом исследования является санкционированный правовой обычай как источник позитивного права.
Степень научной разработанности проблемы. В настоящее время имеется значительный объем научной литературы, где предметом исследования является правовой обычай. Изучение данного вопроса концентрируется в четырех основных направлениях: происхождение обычая, его существенные признаки, взаимодействие с другими формами права, отношение государства к обычному праву, в том числе в контексте способов санкционирования. Необходимо констатировать, что подобные исследования имеют полидисциплинарный характер, находясь на стыке права, истории, этнографии, социологии и прочих общественных наук.
Процесс научного осмысления указанных выше проблем нашел отражение в трудах ученых дореволюционного периода, среди которых В.И. Сергеевич , М.Ф. Владимирский-Буданов , В. Вундт , Г. Ф. Шершеневич , Авторы изучали различные аспекты происхождения и эволюции обычного права.
В последние десятилетия по данной проблематике в России и за рубежом были опубликованы научные статьи, монографии, представлены диссертационные исследования. Вопросы правовой природы обычного права стали предметом многочисленных дискуссий, в которых принимали участие О. В. Малова , Н. М. Михайленко , А.И. Соколов , С.А. Дробышевский , Т.Н. Данцева и многие другие ученые.
Проблемам специфики санкционирования правового обычая посвящены работы Е.В. Абрамовой6 7 8 9 , Э.А. Сатиной , Н.В. Лисицына , В.Н. Козловой . Изучение вопросов места и роли правового обычая в иерархии источников права в разные исторические периоды и на современном этапе в национальных правовых системах нашло отражение в научных публикациях И.В. Минникес , А.В. Кирилина , А.А. Краевского, Е.В. Тимошиной , М. В. Кича , В.В. Кожевникова .
Несмотря на дискуссионный характер многих аспектов данный темы, в процессе научных исследований был накоплен довольно обширный эмпирический и теоретический материал, что позволило выявить первичные формы права, определить специфический характер правовых обычаев как социальных регуляторов общественных отношений, оценить значение норм правового обычая в системе права различных исторических периодов в разных страх.
В процессе исследования в работе были использованы такие общенаучные методы как анализ, синтез, метод классификации, системный метод, функциональный метод. Также применялись частнонаучные методы познания: сравнительно-правовой метод, историко-правовой метод.
Объект, предмет, цель и задачи бакалаврской работы определили внутреннюю логику и структуру данной работы. Она состоит из введения, двух глав, состоящих из шести параграфов, заключения и списка использованных источников.
Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать вывод, что обычай и правовой обычай соотносятся друг с другом как родовое и видовое понятие соответственно. Обычай - это исторически сложившееся на протяжении жизни нескольких поколений правило поведения, ставшее всеобщим в результате многократного повторения. Правовой обычай - это неоднократно и широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, обеспечиваемое обществом, государством, нарушение которого влечет применение мер принуждения.
Право сформировалось в догосударственный период. Правовая форма обычая обусловлена наличием у него характерных признаков права, а не только его связью с государством. В частности, наличие механизма принуждения в догосударственный период, обеспечивающего общеобязательный характер обычая, позволяет сделать вывод о том, что он трансформировался в правовой обычай. Исторический процесс становления правовой системы представляет из себя последовательную смену доминирующих форм нормативного регулирования общественных отношений: мононормы - правовой обычай - позитивное право.
Правовой обычай в древности выполнял нормативно-регулятивную функцию, поддерживая стабильность и социальный порядок. Обычай обеспечивался силой привычки, общественного мнения, общественного принуждения. На этой стадии обычай трансформируется в правовой обычай, по сути он является несанкционированным обычаем, поскольку возникает до появления государства.
Специфическими признаками правового обычая, позволяющими дифференцировать его от обычая вообще, являются то, что его существование обеспечивает общество и государство, в том числе за счет мер принуждения и защиты; имеет место наступление негативных правовых последствий в результате несоблюдения обычных норм; он отражает правовое содержание общественных отношений.
Поскольку правовой обычай имеет общественное, а не государственное происхождение, то процесс санкционирования правовых норм является результатом деятельности государства. Государство признает обычай в качестве одного из элементов правового регулирования. Санкционирование представляет собой процесс, в ходе которого нормы правового обычая признаются государством, обеспечиваются государственной защитой, а в случае их нарушения государственным принуждением. Субъектами санкционирования выступают органы государственной власти. Чаще всего обычаи закрепляются в официальных актах данных органов.
Все многообразие способов санкционирования, в зависимости от формы участия государства, можно свести к двум основным группам: прямое и опосредованное. Прямое санкционирование осуществляется компетентными государственными органами власти путем включения в текст нормативного правового акта либо правоприменительного акта правила, отсылающего к обычаю, при этом содержание обычая в самом акте не раскрывается. Опосредованное санкционирование предполагает делегирование полномочий наделять юридической силой нормы обычаев тем субъектам права, которые используют их в своей непосредственной деятельности.
Основными источниками позитивного права являются правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, нормативные договоры. Совокупность источников позитивного права имеет системный, иерархически-организованный характер. Источники позитивного права структурно-упорядочены и тесно взаимосвязаны между собой. В зависимости от юридической силы и социальной значимости источники права располагаются по отношению друг к другу в иерархическом порядке. Иерархия источников права социокультурно детерминирована и имеет конкретно-исторический характер.
В процессе исследования проблемы был сделан вывод, что существуют универсальные закономерности общественного развития, которые свойственны разным странам, находящимся на одной и той же стадии развития, это касается процессов правогенеза, способов санкционирования правового обычая.
В условиях первобытнообщинного и феодального строя правовой обычай стал центральным элементом правовой системы, что было обусловлено господством традиций и относительной статичностью системы общественных отношений. Впоследствии, в процессе формирования централизованных государств, монархических форм государственного правления, где власть государя довлела над всеми формами общественного бытия, он был вытеснен нормативными правовыми актами, судебными прецедентами и иными источниками права, исходившими от государственной власти. Процесс санкционирования правового обычая в тот период осуществлялся органами государственной власти посредством законотворческой и правоприменительной деятельности.
В тех странах, где закреплен принцип верховенства закона, правовой обычай имеет вспомогательный характер, он используется при условии, что не противоречит закону. И лишь в редких, исключительных случаях допускается возможность существования обычая «против закона», как например, в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Очевидна закономерность: при каждом столкновении обычного права и закона сфера применения правового обычая сужалась.
Можно отметить сходные тенденции процесса эволюции правового обычая в романо-германской и англосаксонской правовой семье: нормы обычного права применяются в случаях пробела в законодательстве. Это позволяет сделать вывод, что чаще всего правовой обычай носит субсидиарный характер, являясь дополнением к закону. По-прежнему правовой обычай регулирует разные области общественных отношений в
отраслях публичного и частного права, но при этом лишь ограниченный круг вопросов.
Место обычая в правовой системе России менялось вместе с эволюцией российской государственности. В истории древнерусского государства он занимал доминирующее положение в системе источников права. Впоследствии в период традиционного типа общества он стал фундаментом для формировали законодательных актов. По мере становления абсолютизма в России обычное право начинает вытесняться в результате активного законотворчества суверена. Зачастую нормы обычаев становились основой для формирования законодательства. Но конкретная норма обычного права, закрепленная в тексте закона, утрачивает свойства правового обычая и приобретает свойства нормы закона. В дореволюционный период истории России основными способами санкционирования являлись законодательное и «молчаливое» санкционирование.
В советский период истории, хотя правовой обычай и не являлся официально признанным источником права, государство допускало его использование в процессе регулирования отдельных видов правоотношений, если это не вступало в противоречие с основами существующего государственного строя. Параллельно шел процесс искоренения тех норм обычного права, которые не вписывались в общественный строй СССР. Государственная власть воспринимала обычаи как пережитки прошлого, имеющие местный, партикулярный характер.
На современном этапе развития правовой обычай является неотъемлемой частью системы источников права современной России. Российские государственно-властные структуры используют следующие способы санкционирования правового обычая: законодательное, правоприменительное, ведомственное, «молчаливое». В настоящее время значительная часть норм обычного права в России не систематизирована, не закреплена в сводных актах, что создает трудности в процессе их выявления и применения судами и иными субъектами, которые сталкиваются в своей деятельности с санкционированными правовыми обычаями. Имеются определенные проблемы и в правоприменительной судебной практике. Судами не всегда исследуются широта распространения и продолжительность использования правового обычая, в то время как это есть сущностные характеристики, позволяющие отграничить его от индивидуального правила поведения, установленного в результате соглашения сторон. В некоторых случаях суды не используют процессуальные средства для доказательства факта существования правовых обычаев, что представляется важным в процессе исследования доказательств.
В настоящее время, в России используется дореволюционная модель взаимодействия правового обычая с иными источниками права - он заполняет пробелы в законодательстве или договоре. Важным условием допустимости использования правового обычая является его непротиворечивость императивным нормам права, исходящих от государства. Это позволяет сделать вывод, что правовой обычай в современной правовой системе России является вспомогательным источником права.
Право сформировалось в догосударственный период. Правовая форма обычая обусловлена наличием у него характерных признаков права, а не только его связью с государством. В частности, наличие механизма принуждения в догосударственный период, обеспечивающего общеобязательный характер обычая, позволяет сделать вывод о том, что он трансформировался в правовой обычай. Исторический процесс становления правовой системы представляет из себя последовательную смену доминирующих форм нормативного регулирования общественных отношений: мононормы - правовой обычай - позитивное право.
Правовой обычай в древности выполнял нормативно-регулятивную функцию, поддерживая стабильность и социальный порядок. Обычай обеспечивался силой привычки, общественного мнения, общественного принуждения. На этой стадии обычай трансформируется в правовой обычай, по сути он является несанкционированным обычаем, поскольку возникает до появления государства.
Специфическими признаками правового обычая, позволяющими дифференцировать его от обычая вообще, являются то, что его существование обеспечивает общество и государство, в том числе за счет мер принуждения и защиты; имеет место наступление негативных правовых последствий в результате несоблюдения обычных норм; он отражает правовое содержание общественных отношений.
Поскольку правовой обычай имеет общественное, а не государственное происхождение, то процесс санкционирования правовых норм является результатом деятельности государства. Государство признает обычай в качестве одного из элементов правового регулирования. Санкционирование представляет собой процесс, в ходе которого нормы правового обычая признаются государством, обеспечиваются государственной защитой, а в случае их нарушения государственным принуждением. Субъектами санкционирования выступают органы государственной власти. Чаще всего обычаи закрепляются в официальных актах данных органов.
Все многообразие способов санкционирования, в зависимости от формы участия государства, можно свести к двум основным группам: прямое и опосредованное. Прямое санкционирование осуществляется компетентными государственными органами власти путем включения в текст нормативного правового акта либо правоприменительного акта правила, отсылающего к обычаю, при этом содержание обычая в самом акте не раскрывается. Опосредованное санкционирование предполагает делегирование полномочий наделять юридической силой нормы обычаев тем субъектам права, которые используют их в своей непосредственной деятельности.
Основными источниками позитивного права являются правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, нормативные договоры. Совокупность источников позитивного права имеет системный, иерархически-организованный характер. Источники позитивного права структурно-упорядочены и тесно взаимосвязаны между собой. В зависимости от юридической силы и социальной значимости источники права располагаются по отношению друг к другу в иерархическом порядке. Иерархия источников права социокультурно детерминирована и имеет конкретно-исторический характер.
В процессе исследования проблемы был сделан вывод, что существуют универсальные закономерности общественного развития, которые свойственны разным странам, находящимся на одной и той же стадии развития, это касается процессов правогенеза, способов санкционирования правового обычая.
В условиях первобытнообщинного и феодального строя правовой обычай стал центральным элементом правовой системы, что было обусловлено господством традиций и относительной статичностью системы общественных отношений. Впоследствии, в процессе формирования централизованных государств, монархических форм государственного правления, где власть государя довлела над всеми формами общественного бытия, он был вытеснен нормативными правовыми актами, судебными прецедентами и иными источниками права, исходившими от государственной власти. Процесс санкционирования правового обычая в тот период осуществлялся органами государственной власти посредством законотворческой и правоприменительной деятельности.
В тех странах, где закреплен принцип верховенства закона, правовой обычай имеет вспомогательный характер, он используется при условии, что не противоречит закону. И лишь в редких, исключительных случаях допускается возможность существования обычая «против закона», как например, в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Очевидна закономерность: при каждом столкновении обычного права и закона сфера применения правового обычая сужалась.
Можно отметить сходные тенденции процесса эволюции правового обычая в романо-германской и англосаксонской правовой семье: нормы обычного права применяются в случаях пробела в законодательстве. Это позволяет сделать вывод, что чаще всего правовой обычай носит субсидиарный характер, являясь дополнением к закону. По-прежнему правовой обычай регулирует разные области общественных отношений в
отраслях публичного и частного права, но при этом лишь ограниченный круг вопросов.
Место обычая в правовой системе России менялось вместе с эволюцией российской государственности. В истории древнерусского государства он занимал доминирующее положение в системе источников права. Впоследствии в период традиционного типа общества он стал фундаментом для формировали законодательных актов. По мере становления абсолютизма в России обычное право начинает вытесняться в результате активного законотворчества суверена. Зачастую нормы обычаев становились основой для формирования законодательства. Но конкретная норма обычного права, закрепленная в тексте закона, утрачивает свойства правового обычая и приобретает свойства нормы закона. В дореволюционный период истории России основными способами санкционирования являлись законодательное и «молчаливое» санкционирование.
В советский период истории, хотя правовой обычай и не являлся официально признанным источником права, государство допускало его использование в процессе регулирования отдельных видов правоотношений, если это не вступало в противоречие с основами существующего государственного строя. Параллельно шел процесс искоренения тех норм обычного права, которые не вписывались в общественный строй СССР. Государственная власть воспринимала обычаи как пережитки прошлого, имеющие местный, партикулярный характер.
На современном этапе развития правовой обычай является неотъемлемой частью системы источников права современной России. Российские государственно-властные структуры используют следующие способы санкционирования правового обычая: законодательное, правоприменительное, ведомственное, «молчаливое». В настоящее время значительная часть норм обычного права в России не систематизирована, не закреплена в сводных актах, что создает трудности в процессе их выявления и применения судами и иными субъектами, которые сталкиваются в своей деятельности с санкционированными правовыми обычаями. Имеются определенные проблемы и в правоприменительной судебной практике. Судами не всегда исследуются широта распространения и продолжительность использования правового обычая, в то время как это есть сущностные характеристики, позволяющие отграничить его от индивидуального правила поведения, установленного в результате соглашения сторон. В некоторых случаях суды не используют процессуальные средства для доказательства факта существования правовых обычаев, что представляется важным в процессе исследования доказательств.
В настоящее время, в России используется дореволюционная модель взаимодействия правового обычая с иными источниками права - он заполняет пробелы в законодательстве или договоре. Важным условием допустимости использования правового обычая является его непротиворечивость императивным нормам права, исходящих от государства. Это позволяет сделать вывод, что правовой обычай в современной правовой системе России является вспомогательным источником права.
Подобные работы
- Административное право как отрасль российского права (РАНХ и ГС )
Курсовые работы, административное право. Язык работы: Русский. Цена: 400 р. Год сдачи: 2019 - КОНВЕРГЕНЦИЯ ПРАВА И ИНЫХ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Дипломные работы, ВКР, юриспруденция. Язык работы: Русский. Цена: 5970 р. Год сдачи: 2016 - Юридическая практика в системе источников права (Российская академия народного хозяйства и государственной службы (Алтайский филиал))
Курсовые работы, теория государства и права. Язык работы: Русский. Цена: 700 р. Год сдачи: 2023 - ТИПОЛОГИЯ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА (12.00.09.)
Диссертации (РГБ), юриспруденция. Язык работы: Русский. Цена: 700 р. Год сдачи: 2001