Введение 3
Глава 1. Реализм как стиль судебной интерпретации 15
§ 1. Умеренный реалистический стиль 16
Ограниченность когнитивной функции толкования 16
Текстуальное замещающее толкование 18
Связанность судьи семантикой нормативного текста 20
§ 2. Радикальный реалистический стиль 21
Волюнтаризм как функция толкования 22
Креативное толкование 23
Теория юридических сдержек 28
Выводы 31
Глава 2. Аргументативный подход к анализу реалистического стиля 33
§ 1. Прагма-диалектический подход к юридической аргументации 34
Эволюция направлений юридической аргументации 34
Аргументы, аргументативные схемы и интерпретативные аргументы 39
§ 2. Соотношение аргументов с реалистическим стилем судебной интерпретации в практике ЕСПЧ 43
Выводы 53
Глава 3. Реализм в аргументации Европейского суда по правам человека 56
§ 1. Особенности реалистического стиля Европейского Суда по правам человека 57
Определение границ полномочий Суда: экстерриториальное применение Конвенции 57
Выход за пределы нормативно установленных полномочий: эволютивное толкование 59
Использование специфических аргументов: принцип пропорциональности 62
Отступление от предшествующих правовых позиций 65
§ 2. Юридические сдержки в практике Европейского Суда по правам человека 68
Выводы 73
Заключение 76
Библиографический список 78
Приложение А

Купить

Актуальность темы исследования. В теории и философии права в течение долгого времени разрабатывались различные интерпретативные концепции, представленные в трудах Г. Кельзена, Г. Харта, Р. Дворкина, К. Ллевеллина, А. Росса, Р. Алекси, М. Тропера и др., на основе изучения которых были сформулированы признаки, характерные для двух основных подходов к толкованию – формалистского и реалистического стилей судебной интерпретации (судебной аргументации), главное различие между которыми состоит в степени связанности судьи объектом толкования (правовым текстом).
Сложившийся исторически первым формалистcкий подход к судебной интерпретации отражает классическое понимание толкования как процесса познания смысла, заложенного в правовой текст, который обладает единственным определяемым значением. В основе данного подхода лежат правила и законы формальной логики, относящиеся ко всему процессу толкования (и не ограниченные только логическим толкованием), т. е. любое судебное решение представляет собой силлогизм, где норма права выступает большей посылкой, а малой посылкой являются обстоятельства конкретного дела. При этом судья является полностью связанным смыслом правового текста, его функция заключается исключительно в правоприменении.
В начале XX века возникает реалистический подход, развивающийся как вызов формализму и критикующий последний за «рутинность», «примитивность» и «механичность» присущего ему правоприменения. В свою очередь, реализм противопоставляет себя формалистскому стилю, именуя себя «свободным стилем», «судебным активизмом», «Гранд-стилем», и объединяет в себе большое количество признаков, общей чертой которых является право судьи использовать в процессе аргументации ссылки на выходящую за пределы позитивного права «реальность». Для реалистического стиля характерны тезис о волевой природе акта толкования и отрицание когнитивной природы интерпретационной деятельности, отсутствие связанности судьи смыслом правового текста, возможность обращения в процессе интерпретации к метаюридическим аргументам (к морали, политике и др.). Свобода судьи от границ задаваемого правовым текстом значения, с одной стороны, позволяет ему отказаться от верного с формально-юридической точки зрения, но вместе с тем социально несправедливого решения, но с другой стороны, наделяет судью неограниченными полномочиями по произвольному определению того, что является правом.
В современной доктрине, с постепенной утратой своей актуальности тезисом о полном запрете судебного правотворчества, складывается тенденция к другой крайности –суверенизации судебной власти, сопряженной с освобождением судьи от связанности смыслом правовых текстов. Так, в качестве «индикатора истины» в уголовном судопроизводстве рассматривается не замысел законодателя, а «здравый смысл и общественное мнение». В связи с этим большой интерес приобретает поиск объективных критериев реалистического стиля, определение факторов, сдерживающих на практике аргументацию судьи-реалиста для определения баланса между большей приближенностью толкования социальному контексту, в котором применяется норма права, и абсолютной дискрецией правоприменителя, характерной для реалистического стиля в его наиболее радикальной интерпретации, предлагаемой французским конституционалистом М. Тропером.
Целью исследования выступает определение признаков реалистического стиля на основе его проявления в актуальной судебной практике, включая определение «аргументативных (юридических) сдержек», предотвращающих принятие судьей-реалистом как рациональным актором произвольных решений. Для достижения поставленной цели необходимы выявление и анализ признаков реалистического стиля, выделяемых в теории и философии права, а также их верификация на основе эмпирического исследования судебной аргументации.
В рамках настоящего исследования будет проведен анализ признаков реалистического стиля судебной интерпретации на примере практики Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ, Суд). В публикациях распространено мнение о том, что доминирующим стилем толкования судей ЕСПЧ является реализм , при этом Суд нередко критикуется за утрату легитимности своих решений по причине «анархического расширения компетенции Суда», апелляции к «внешним средствам», к здравому смыслу . Таким образом, с одной стороны, выбор практики ЕСПЧ в качестве основы для эмпирической верификации признаков реализма позволит выявить признаки реалистического стиля толкования в решениях Суда. С другой стороны, указанный выбор обусловлен значимостью определения особенностей и границ реализма ЕСПЧ как органа наднациональной юстиции, решения которого оказывают влияние на правовые системы Договаривающихся Сторон Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Конвенция).
Степень разработанности темы исследования. Реалистическому стилю посвящены многие работы теоретиков и философов права, начиная с момента его зарождения в конце XIX – начале XX века в рамках столкновения формальной теории интерпретативного когнитивизма и сторонников более свободного направления, представленного Ф. Жени (метод свободного научного исследования права), О. Эрлихом и Г. Канторовичем (школа свободного права), К. Ллевеллином и другими учеными . Постепенно реализм распространяется среди представителей различных правовых систем, происходит обособление американского правового реализма (К. Ллевелин, Р. Паунд, Дж. Фрэнк, О. Холмс) и скандинавской версии реализма(А. Хэгерстрём, К. Оливеркрона, А. Росс). В процессе эволюции реалистического стиля выкристаллизовываются умеренный и радикальный подходы к реализму .
Таким образом, в философии права были сформулированы основные признаки судебного реализма и критерии, позволяющие разграничить его от судебного формализма, которые оценивают степень свободы судьи в способах его обращения с объектом толкования.
В то же время, как отмечалось П. Рикером, рассмотрение проблематики теории толкования невозможно в отрыве от теории аргументации . Теория юридической аргументации активно развивается, начиная со второй половины XX века также подразделяется на различные направления: логический подход, риторический подход (неориторика Х. Перельмана, аргументационная теория С. Тулмина, топическая юриспруденция, представленная А. Соболевой) и диалектический подход (А. Аарнио, А. Печеник, Н. МакКормик, Р. Алекси).
Однако, несмотря на выявление теоретических характеристик реалистического стиля, с одной стороны, и развитие теории юридической аргументации с другой стороны, отсутствуют эмпирические исследования, посвященные изучению взаимосвязи сформулированных в научной литературе признаков реалистического стиля и особенностей юридической аргументации определенной судебной инстанции. Таким образом, значимость настоящего исследования обусловлена тем, что его предметом выступает соотношение теоретических основ реалистического стиля с эмпирически верифицируемыми признаками реализма.
Предмет исследования – доктринальные признаки реалистического стиля судебной аргументации, их соотношение с эмпирически верифицируемыми признаками реализма, выявляемыми в решениях Суда, включая факторы, ограничивающие дискрецию судей ЕСПЧ.
Цели и задачи исследования. Цель исследования – анализ теоретических и практических аспектов, присущих реалистическому стилю и факторов, сдерживающих усмотрение судьи – реалиста, на примере практики ЕСПЧ.
Для достижения указанной цели ставятся следующие задачи:
 провести анализ признаков реалистического стиля судебной аргументации, выделяемых в доктринальных источниках;
 провести анализ подходов к юридической аргументации, включая изучение различных категорий аргументов;
 определить соотношение аргументов со стилями судебной аргументации;
 провести эмпирическое исследование практики ЕСПЧ;
 рассмотреть основные категории аргументов, используемых в практике ЕСПЧ;
 обобщить выявленные эмпирически верифицируемые признаки реалистического стиля судебной аргументации;
 определить применимость доктринальных выводов о реалистическом стиле к аргументации и толкованию ЕСПЧ;
 проанализировать признаки реалистического стиля интерпретации, характерного для ЕСПЧ, и выявить наличие в практике Суда факторов, сдерживающих его активизм (юридических сдержек);
 проиллюстрировать особенности реалистического стиля ЕСПЧ с использованием конкретных примеров из судебной практики Суда.
Методологические основы исследования. В ходе работы над темой работы планируется использование различных методов научного познания: общенаучные (системный метод, анализ и синтез, диалектический метод, метод теоретического моделирования) и частнонаучные (формально-юридический, сравнительно-правовой, исторический) методы.
Системный метод позволит изучить аргументацию Суда и используемые способы интерпретации как совокупное множество элементов, отношения и системные связи между ними. Метод анализа обеспечит углубленное изучение отдельных аргументов и способов толкования, используемых Судом, метод синтеза позволит изучить отдельные аргументы в рамках единой линии аргументации. Диалектический метод необходим для комплексного изучения заданного предмета исследования в его взаимосвязи с иными правовыми явлениями, включая выявление проблем и противоречий, связанных с различными теоретическими и практическими аспектами построения юридической аргументации Судом.
Формально-юридический метод будет использован при формулировке точного смысла основных понятий по теме исследования, а также при уяснении смысла постановлений Суда. Сравнительно-правовой метод будет применяться при сопоставлении различных подходов к аргументации и толкованию, выявленных в доктринальных источниках и в постановлениях ЕСПЧ. Метод моделирования будет направлен на моделирование особенностей реалистического стиля, используемого Судом. Исторический метод обеспечит прослеживание изменений подходов к юридической аргументации в теории и в практике ЕСПЧ с целью выявления и последующего анализа динамики подходов к юридической аргументации. В целях выявления аргументативных схем и интерпретативных аргументов – признаков реалистического стиля судебной интерпретации будет применяться аргументативный (прагма-диалектический) подход.
Нормативной основой исследования является Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.
Эмпирическую основу исследования представляет практика ЕСПЧ, в частности, акты Суда, размещенные на интернет-сайте базы данных ЕСПЧ в разделе HUDOC (https://hudoc.echr.coe.int/). В корпус судебных решений ЕСПЧ первоначально были включены доступные на английском языке постановления, находящиеся в категории 1, т. е. категории Высокой важности (HighImportance), и относимые к конкуренции прав человека и публичных интересов и принятые за период с января 1992 по июль 2019 года – 326 решений Суда (первичная выборка решений ЕСПЧ). Затем, на основе исследования сформированного корпуса решений ЕСПЧ в эмпирическую основу исследования были включены дополнительные решения ЕСПЧ, отобранные методом случайной выборки и иллюстрирующие отдельные признаки реалистического стиля.
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем предложена методология, позволяющая идентифицировать реалистический стиль судебной аргументации в судебной практике. В работе также рассматриваются положения теории юридических сдержек, предлагающей характеристику факторов, сдерживающих дискрецию автора толкования в контексте реалистического стиля аргументации, которые обусловлены особенностями правовой системы и вынуждают судью принять наиболее эффективное и разумное решение. Теория юридических сдержек обладает научной новизной для отечественной доктрины права, поскольку она разработана французскими учеными и исследования указанной теории на русском языке в контексте характеристики стилей судебной аргументации отсутствуют.
Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составили основные идеи и выводы российских и зарубежных ученых-юристов, философов права, в которых рассматриваются аспекты реалистического стиля интерпретации, свободы судебного усмотрения, судебной аргументации: Д. Алланда, М.В. Антонова, Н.С. Васильевой, О. Жуанжана, Г. Кельзена, А.Г. Карапетова, Ж.-К. Костюме, Д.И. Луковской, Ф. Маканьо, Х. Перельмана, О. Пферсманна, А. Росса, Е.Г. Самохиной, А.К. Соболевой, Е.В. Тимошиной, М. Тропера, Г. Тюссо, Э. Фетерис, Д. Уолтона, П. Чиассонии др.
Теоретические и практические вопросы, связанные с тенденциями толкования и аргументации ЕСПЧ, затронуты в работах следующих отечественных и зарубежных авторов: С. Бессон, Г.В. Вайпана, Я. Геррардса, К. Дегтярева, Х. Келлер, С.И. Коваленко, А.И. Ковлера и др.
Теоретическая и практическая значимость работы состоит в комплексном изучении особенностей реалистического стиля интерпретации ЕСПЧ на основе соотнесения выявляемых в доктрине признаков реализма с аргументами, используемыми в постановлениях Суда, выявлении в практике Суда факторов, сдерживающих свободу судей ЕСПЧ в толковании положений Конвенции.
Структура и объем работы. Работа состоит из введения, трех глав, каждая из которых включает два параграфа, заключения. К диссертации прилагается список литературы, нормативно-правовых актов, а также процитированных в работе постановлений ЕСПЧ (полный перечень постановлений, включенных в первичную выборку решений ЕСПЧ, не указан в работе в связи с объемом).
Основные положения, выносимые на защиту.
1. В качестве первого элемента методологии идентификации признаков реалистического стиля судебной аргументации в практике ЕСПЧ в работе предлагается использовать сформулированные в доктрине признаки реализма: (1) волевую природу акта толкования; (2) неопределенность значения интерпретируемого текста или отсутствие у него предустановленного до акта интерпретации значения; (3) использование текстуального замещающего или креативного толкования; (4) ограничение или полный отказ от использования логических критериев толкования; (5) обладание судебным решением самостоятельной ценности в правопорядке (судебное решение является источником правовых норм); (6) связь процесса правоприменения с процессом правотворчества. При этом зависимо от «мягкости» или «жесткости» той формы, в которой употреблен признак, различается умеренный и радикальный реалистические стили. Указанные признаки предлагается также дополнить признаком ограниченности правотворческих полномочий автора толкования: в рамках умеренного реализма интерпретатор ограничен областью значений, допускаемых интерпретируемым положением, для радикального реализма – юридическими сдержками – осознанием рациональным автором толкования практической необходимости действовать разумно и эффективно, руководствуясь, в частности, соображениями правовой определенности.
2. Поскольку судебное толкование и аргументация неразрывно связаны между собой (избранный интерпретатором вариант толкования будет так или иначе сопровождаться аргументами, обосновывающими его выбор), в качестве второго элемента для выявления признаков реалистического стиля ЕСПЧ в работе предполагается использовать аргументативный подход. В качестве методологии идентификации реалистического стиля судебной аргументации в практике ЕСПЧ предлагается руководствоваться наиболее современным направлением диалектического подхода – прагма-диалектическим подходом. В теории юридической аргументации в зависимости от обоснования допустимости юридических аргументов выделяются три основных подхода, краткий анализ которых представлен в работе: логический (принцип формальной действительности аргументов), риторический (эффективность аргументации для аудитории) и диалектический (аргументация как процесс рациональной коммуникации) подходы. В отличие от предшествующих ему логического и риторического подходов, преимуществом диалектического подхода является то, что он объединяет в себе как формальные, так и материальные аспекты допустимости аргументации, в связи с чем в работе сделан вывод о том, что для анализа практики ЕСПЧ необходимо использование наиболее комплексного подхода.
3. Прагма-диалектический подход рассматривает процесс аргументации в качестве критической дискуссии сообразно структуре решений ЕСПЧ, в мотивировочной части которых представлена «коммуникация» позиций сторон (заявителя и государства-ответчика), правовой позиции Суда. В рамках прагма-диалектического подхода разрабатывались различные классификации аргументов, включая аргументативные схемы, отражающие структуру наиболее распространенных типов аргументов, используемых как в повседневном дискурсе, так и в контексте правовой аргументации, иинтерпретативные аргументы, обосновывающие определенные результаты толкования. Поскольку интерпретативные аргументы во взаимосвязи с аргументативными схемами позволяют также учесть способы юридической аргументации суда при толковании определенных нормативных положений, в работе предлагается изучение стиля интерпретации ЕСПЧ с учетом следующих аргументов, разделенных нами на три группы: 1) аргументы, соотносимые с формалистским стилем: (i) из установленного правила, (ii) из экспертной оценки, (iii) из причины к следствию, (iv) от противного, (v) afortiori, (vi) adabsurdum; (vii) из экономии, (viii) из согласованности права, (ix) из полноты права, (x) системный аргумент; 2) аргументы, соотносимые с реалистическим стилем: (xi) из примера, (xii) из популярной практики, (xiii) из позиции знания, (xiv) телеологический аргумент, (xv) справедливый аргумент;3) аргументы, которые могут быть отнесены как к формалистскому, так и к реалистическому стилю судебной аргументации в зависимости от контекста использования аргумента: (xvi) из словесной классификации или определения, (xvii) из последствий; (xviii) из аналогии и (xix) из авторитетного источника.
4. Эмпирическое исследование решений ЕСПЧ подтверждает гипотезу о возможности выявления эмпирически верифицируемых признаков реалистического стиля аргументации на основе доктринально сформулированных признаков реализма, преимущественное использование Судом аргументов, характерных для реалистического стиля аргументации, а также различие признаков умеренного и радикального реалистического стиля в практике ЕСПЧ.
5. Аргументы, сформулированные в рамках прагма-диалектического подхода, позволяют определить критерии для изучения и анализа судебной практики на предмет выявления стиля используемой судом аргументации. В то же время, использование узкого подхода, ориентированного на выявление конкретных аргументов, возможно на первом этапе анализа юридической аргументации Суда, поскольку, помимо этого необходимо также обращаться к контексту использования аргументов и учитывать полномочия органа аутентичного толкования, в том числе определение ЕСПЧ границ своих полномочий в процессе интерпретации (формулирование оснований для применения Конвенции при осуществлении государствами экстерриториальной юрисдикции) и выход Судом за пределы полномочий (в частности, при использовании эволютивного толкования), обращение к положениям интерпретируемого текста и к предшествующим правовым позициям в процессе аргументации.
6. Констатация преимущественно реалистического стиля аргументации ЕСПЧ не означает произвольного использования Судом полномочий по толкованию положений Конвенции – в практике Суда выявляются юридические сдержки, то есть конкретные фактические ситуации, в которых правовые акторы оказываются вынуждены принять определенное решение или действовать определенным образом в связи с конфигурацией правовой системы, которую они создают или в рамках которой действуют. Эмпирическое исследование решений ЕСПЧ подтвердило, что теория юридических сдержек представляет собой важное дополнение реалистической теории, определяющее границы юридической свободы автора аутентичного толкования, а также учитывает политико-правовые аспекты взаимодействия субъектов аутентичного толкования между собой и с третьими лицами. В частности, примерами «юридических сдержек», проистекающих из системы конвенционного механизма и распространенных в решениях ЕСПЧ, выступают соблюдение Судом принципа субсидиарности, а также обращение к европейскому консенсусу, в частности, при обосновании возможности применения эволютивного толкования.
Апробация результатов. Результаты, представленные в настоящей работе, основаны в том числе на выводах, полученных в ходе эмпирического исследования практики Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ) и ЕСПЧ в рамках работы в качестве исполнителя по гранту «Действительность и действенность права: теоретические модели и стратегии судебной аргументации: 2019 г. этап 2» . В рамках исследования практики были отобраны и проанализированы 326постановлений ЕСПЧ и 315 постановлений КС РФ, сделаны выводы о преимущественно формалистском стиле интерпретации КС РФ (из 315 постановлений КС РФ 18 имеют признаки реалистического стиля) и преимущественно реалистическом стиле ЕСПЧ (из 326 постановлений ЕСПЧ 229 имеют признаки реалистического стиля), подтверждена гипотеза о возможности выявления в судебных решениях эмпирически верифицируемых признаков реалистической и формалистской стратегий судебной аргументации.
Результаты, посвященные теории юридических сдержек, включая рассмотрение тезисов указанной теории на примере практики ЕСПЧ, также были представлены в рамках Международной научной конференции молодых ученых «Право, общество, государство: проблемы теории и истории» в секции «Правотворчество и правоприменение в современном обществе» (23–24 апреля 2021 года).

Купить