На основании проведенного анализа теоретических подходов к определению сущности и установлению признаков Копирования или имитации фирменного стиля, правоприменительной практики, отражающей как практические подходы антимонопольных органов, так и судебных органов, включая Суд по интеллектуальным правам, можно сделать следующие выводы и предложения.
Недобросовестная конкуренция посредством Копирования или имитации фирменного стиля является негативным явлением, препятствующим развитию рыночной экономики и конкуренции между хозяйствующими субъектами. Поскольку Копирование или имитация фирменного стиля является формой недобросовестной конкуренции, оно должно соответствовать как общим признакам недобросовестной конкуренции, так и специальным признакам, установленным п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции.
В связи с этим для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо выявить следующие признаки:
1. Анализируемое поведение представляет собой действие, то есть активное поведение хозяйствующего субъекта;
2. Действие должно быть направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
3. Оно должно противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
4. Действия причинили или могут причинить убытки хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесли или могут нанести вред деловой репутации;
5. Между заявителем и ответчиком должны быть конкурентные отношения;
6. Ответчик осуществил копирование или имитацию фирменного стиля, дизайна товаров заявителя;
7. Элементы дизайна, фирменного стиля заявителя, заимствованные ответчиком, должны обладать определенной степенью различительной способности (в том числе не должны иметь исключительно функциональное назначение);
8. Имеется смешение или вероятность смешения товаров заявителя и ответчика в глазах потребителей, которое выражается в возможности потребителей посчитать товар ответчика принадлежащим линейке товаров заявителя.
Данные обстоятельства должны быть установлены правоприменительным органом на основании доказательств, имеющихся в материалах дела. При этом особое значение имеют результаты социологического опроса как подтверждение наличия либо отсутствия смешения в сознании потребителей, так как именно они отражают представления потребителей.
По результатам анализа правоприменительной практики по делам, касающимся Копирования или имитации фирменного стиля, были выявлены следующие проблемы:
1. Правоприменительные органы, в особенности судебные, при анализе обстоятельств дела выходят за рамки предмета исследования. Представляется, что для признания действий Копированием или имитацией фирменного стиля, необходимо выявить признаки, указанные выше. Правоприменительные органы обычно, принимая решение, могут опираться на обстоятельства, не имеющими правового значения. В частности, наличие или отсутствие у ответчика договорной обязанности демонтировать спорные элементы дизайна помещения (дело «Восточного базара»). Либо тот факт, что антимонопольный орган не проанализировал сходство иных линеек продукции заявителя и ответчика (дело «Момент Монтаж»). В результате выводы правоприменительного органа могут быть основаны на фактических обстоятельствах, установление которых не требуется в соответствии с п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции. Это приводит к принятию незаконного решения.
2. Отсутствие единообразных требований к социологическому отчету как к одному из основных доказательств. Как показала практика, между антимонопольными органами и судами существуют разночтения относительно требований, которым должны отвечать результаты социологического опроса. Антимонопольные органы, как правило, подходят к данной разновидности доказательств более лояльно. Суды же, наоборот, предъявляются множество формальных, иногда излишних требований. Например, наличие заполненных опросных листов как подтверждение достоверности результатов. В результате, из-за этого дело может несколько раз пересматриваться: сначала решение может быть признано недействительным судом первой инстанции, затем Суд по интеллектуальным правам отправит дело на новое рассмотрение. В связи с этим рассмотрение дела затягивается, что негативно влияет на пресечение нарушений, а также обеспечение добросовестной конкуренции. Кроме того, сами заявители на стадии подготовки заявления, не имея информации об определенных требованиях к социологическому отчету, могут допустить ошибки при проведении социологического опроса, оформлении и предоставлении социологического отчета. В связи с этим из-за разнообразия подходов к оценке данного доказательства различных правоприменительных органов, они не могут эффективно защитить свои права и законные интересы от недобросовестных конкурентов.
3. Среди правоприменительных органов имеются разночтения по поводу оценки причинения убытков как одного из условий квалификации нарушения. Одни суды считают, что заявитель должен представить доказательства возникновения убытков, как в деле «Предпортовой муки»1. В других случаях суды считают, что для соблюдения условия достаточно вероятности причинения убытков. А она презюмируется, если действия ответчика влекут смешение товаров в глазах потребителей, как в деле «Момент монтаж»2.
4. Также одной из проблем правоприменительной практики является вынесение выводов, которые не следуют из обстоятельств дела и положений п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции. Например, в деле «Восточного базара» суд фактически пришел к заключению о том, что прежний фирменный стиль компании после ребрендинга может не подлежать правовой защите. Если компания провела ребрендинг и исключила определенные элементы из фирменного стиля, то другие компании имеют право их использовать. Однако данное заключение не следует из обстоятельств дела.П.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции защищает компанию от любого смешения, даже в том случае, если недобросовестный конкурент имитирует её прежний фирменный стиль. В этом случае важен критерий смешения. Если в глазах потребителей возникает смешение между двумя компаниями или двумя продуктами, то несмотря на ребрендинг, прежний фирменный стиль подлежит правовой защите.
5. Кроме того, вопросы различительной способности элементов, которые копируются или имитируются, правоприменительными органами не исследуются. Как ранее было отмечено, наличие у элементов, подвергшихся копированию или имитации, различительной способности, должно быть установлено в ходе рассмотрения дела. Как отмечал ФАС России, копирование элементов, обладающих сугубо функциональным значением, не должно признаваться нарушением3. Кроме того ФАС России отмечал, что актом недобросовестной конкуренции признается копирование или имитация обозначений, обладающих или получивших в результате использования различительную способность4. Вероятно, правоприменительные органы презюмируют наличие различительной способности у элементов дизайн и фирменного стиля, однако они не отражают комментарии по данному вопросу в своих решениях. Это необходимо для того, чтобы решение считалось обоснованным. При этом, представляется, что правоприменительный орган должен обосновать наличие у элемента различительной способности, например, посредством указания на оригинальность элементов и признаки, которые свидетельствуют о такой оригинальности. Кроме того, представляется, что правоприменительный орган должен исследовать степень различительной способности заимствованных элементов, так как это напрямую влияет на установление факта смешения. Чем элементы известнее среди потребителей, тем вероятность смешения выше.
Представляется, что для разрешения сложившихся в судебной практике проблем необходимо, чтобы правоприменительный орган принял и выпустил разъяснения относительно порядка и правил применения п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции. Вероятнее всего, наиболее эффективным для правоприменения является принятие разъяснений в форме Постановления Пленума Верховного суда РФ. Оно может охватывать как исключительно вопросы применения п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, так и вопросы недобросовестной конкуренции в целом, уделяя внимание проблемам по делам о Копировании или имитации фирменного стиля. Поскольку разъяснения Верховного суда РФ принимаются во внимание и используются в правоприменительной практике не только судами, но и антимонопольными органами, участие Верховного суда РФ в принятии разъяснений представляется наиболее эффективным.
Представляется, что разъяснения могут содержать следующие положения для достижения единообразия правоприменительной практики:
1. Перечисление всех условий квалификации действий лица в качестве Копирования или имитации фирменного стиля, а также указание на то, что исследование иных фактов, не способствующих установлению информации о наличии либо отсутствии данных условий, выходит за предмет рассмотрения дела. В результате правоприменительные органы получат четко определенный перечень условий и не будут исследовать иные обстоятельства, не имеющие значения для дела. Кроме того, хозяйствующие субъекты узнают о том, какие признаки свидетельствуют о Копировании или имитации фирменного стиля, что позволит им более эффективно подготовиться к рассмотрению дела, в том числе собрать необходимые доказательства. Это обеспечит выполнение цели Закона о защите конкуренции - защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков.
2. Установление требований к результатам социологического опроса, а также содержанию вопросов. Это позволит выяснять объективное мнение потребителей по вопросу возникновения смешения. Кроме того, правоприменительные органы при оценке результатов социологического опроса на предмет достоверности смогут опираться на четко установленные критерии и обосновать, почему они приняли результаты опроса или отвергли их в том или ином случае. В частности, в разъяснениях может быть указано, что представление опросных листов не является обязательным для установления достоверности результатов опроса, достоверность опроса может быть определена на основании иных доказательств, оцениваемых в совокупности с опросом. Также относительно методологии опроса может быть указано, что вопросы относительно смешения должны предлагаться только той группе потребителей, которая знакома с исследуемой разновидностью продукции, приобретала её, то есть, в первую очередь, имеет значение потребителей, непосредственно приобретающих товары или услуги. В связи с этим перед предложением потребителю целевых опросов, с помощью определенных вопросов группа потребителей, имеющая опыт в приобретении товаров, должны быть выделена. И именно её мнение должно учитываться, в первую очередь. Закрепление требований к социологическому исследованию также позволит сторонам провести опрос, который не будет впоследствии отклонен правоприменительным органом из-за нарушений объективности исследования.
3. Указание на необходимость исследования правоприменительными органами различительной способности заимствованных элементов, а также её степени. Как ранее указывалось, представляется, что установление различительной способности заимствованных элементов является одним из условий для квалификации действий в качестве Копирования или имитации фирменного стиля. Кроме того, установление степени различительной способности позволяет определить намерения ответчика (например, воспользоваться репутацией скопированных элементов). В отсутствие различительной способности заимствованных элементов (например, когда они являются традиционными для данного рынка, и их используют другие хозяйствующие субъекты) не рационально привлекать хозяйствующего субъекта к ответственности, поскольку это не обеспечит достижение целей Закона о защите конкуренции.
4. Как указывалось ранее, представляется, что франчайзер, не имеющий собственных точек, должен признаваться конкурентом компании, действующей на рынке, на котором работают франчайзи. Видится необходимым закрепить данное правило в разъяснениях, что обеспечит эффективную защиту прав и интересов франчайзера в том случае, если недобросовестные конкуренты позаимствуют элементы дизайна.
5. Необходимо отразить квалификацию действий нарушителя в случае, если заимствованные элементы дизайна или фирменного стиля содержат товарный знак. Это значит, что требуется определить, допустима ли квалификация действий одновременно по п.1 и п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции. Или имитация дизайна или фирменного стиля, включающего товарный знак, поглощает самостоятельное нарушение по п.1 ст.14.6 Закона о защите конкуренции. Представляется, что наиболее обоснованной будет квалификация таких действий по п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции, как отмечалось ранее. Это отвечает смыслу данной нормы, заложенному законодателем. Кроме того, нарушитель не будет привлекаться дважды за одно действие, чем обеспечиться соблюдение общеправового принципа справедливости.
6. В разъяснениях также требуется определить критерии иных идентификаторов, копирование или имитация которых будет считаться нарушением. Это важно, поскольку сильные бренды могут использовать оригинальные идентификаторы (например, особые запахи в торговых точках для привлечения потребителей). Конкуренты могут заимствовать только данные оригинальные идентификаторы. Возникает вопрос: является ли это нарушением? Как представляется, чтобы говорить о нарушении, необходима высокая различительная способность данного идентификатора, в частности узнаваемость среди определенной части потребителей. Если истец сможет подтвердить высокую различительную способность идентификатора, то можно констатировать нарушение. В данном случае к оригинальным идентификаторам должны предъявляться более высокие требования по критерию различительной способности, чем к элементам дизайна или фирменного стиля. Соответственно, если компания заимствует аромат и использует его в своих торговых точках, то при отсутствии подтверждения высокой различительной способности, говорить о нарушении нельзя.
Кроме того, для целей упрощения доказывания вероятности возникновения убытков предлагается на уровне Закона о защите конкуренции закрепить положение о том, что вероятность возникновения убытков хозяйствующего субъекта презюмируется, если установлен факт смешения или вероятности возникновения смешения товаров и направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Это упростит Заявителю доказывание нарушения, поскольку не всегда имеется возможность представить расчеты убытков вследствие Копирования или имитации фирменного стиля, а также причинно-следственную связь. В некоторых же делах суды требуют представление таких доказательств, что, как предполагается, не соответствует понятию недобросовестной конкуренции. Введение презумпции также станет стимулом для потенциальных нарушителей не совершать действия по Копированию или имитации фирменного стиля, поскольку они будут понимать, что у них меньше возможностей оспорить факт нарушения, в частности со ссылкой на отсутствие доказательств причинения убытков. Кроме того, как правильно отметил Суд по интеллектуальным правам в деле «Момент Монтаж», при возникновении смешения вероятность причинения убытков в форме упущенной выгоды имеется в виду перераспределения спроса. Закрепление презумпции позволит заявителям более эффективно защищать свои права.
На сегодняшний день, как указывает ФАС России, вопрос наличия или вероятности возникновения убытков должен быть установлен5. Однако это требование может породить манипуляции фактами со стороны ответчика, в особенности в судебных органах для отмены решения антимонопольного органа. Представляется достаточно затруднительным установить причинно-следственную связь между действиями потенциального нарушителя и убытками ответчика. Кроме того, имеются опасения относительно того, что правоприменительные органы будут экстраполировать критерии и условия для доказывания убытков на доказывание вероятности возникновения убытков. Введение презумпции доказанности вероятности возникновения убытков поможет избежать указанных проблем.
Таким образом, в данном исследовании была раскрыта сущность недобросовестной конкуренции посредством Копирования или имитации фирменного стиля как с теоретической точки зрения, так и с точки зрения актуальной правоприменительной практики. Были определены основные проблемы, которые возникают в ходе правоприменения, а также предложены решения, которые могут способствовать разрешению выявленных проблем.

Купить