Введение 3
Глава 1 Проблемы определения категории "инвестиционный спор" 6
§ 1. Нормативное определение инвестиционного спора 6
§ 2. Сфера действия категории "инвестиционный спор" 11
§ 3. Правовая природа инвестиционного спора 15
§ 4. Трактовка понятия "инвестиционный спор" в доктрине 18
Глава 2. Стороны инвестиционного спора 26
§ 1. Физические лица в инвестиционных спорах 26
§ 2. Юридические лица в инвестиционных спорах 32
Глава 3. Инвестиции как элемент инвестиционного спора 45
§ 1. Определение категории "инвестиции" в решениях арбитражей 45
§ 2. Соотношение категории "инвестиции" в международных договорах 48
§ 3. Критерии отграничения инвестиционной деятельности от иных видов коммерческой деятельности 51
Заключение 64
Библиография
Подходы к способам разрешения споров между государством и иностранным инвестором прошли долгий путь преобразований: от применения силы и дипломатических путей, а также признания исключительной возможности разрешения таких споров только в национальных судах государства до формирования в ХХв. международной основы разрешения инвестиционных споров и признания права инвестора самостоятельно вступать в спор непосредственно с государством в специализированных международных арбитражах.
Актуальность настоящей работы обусловлена тем, что в 2016 году Российская Федерация кардинально изменила свой подход к заключению двусторонних инвестиционных договоров с иностранными государствами. Вместо применявшейся ранее типовой формы таких договоров Российская Федерация перешла к индивидуальному и тщательно выверенному подходу к заключению двусторонних договоров в сфере инвестиций. Постановлением Правительства РФ № 992 от 30 сентября 2016 г. были утверждены: Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, Критерии определения целесообразности проведения переговоров и заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, а также Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций. В последнем из указанных документов имеется специальный раздел под названием: «V. Разрешение споров между инвестором одной стороны договора и другой стороной договора». В нём идет речь о порядке разрешения инвестиционных споров, однако содержание понятия "инвестиционный спор" не раскрывается. Предпринятое нами исследование было направлено на то, чтобы на основе детального анализа складывающейся арбитражной практики выявить, какие именно критерии принимаются во внимание арбитражными органами при решении вопроса о том, является ли тот или иной спор инвестиционным.
Предметом исследования являются международные договоры в сфере инвестиций, российская и зарубежная доктрина, посвященная анализу вопроса об определении международного инвестиционного спора и его элементов. Особое внимание уделено практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее –МЦУИС) и анализу двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций по поставленной проблеме (далее – ДИД).
МЦУИС является наиболее влиятельным механизмом для разрешения инвестиционных споров. Анализ решений иных международных арбитражей доказывает, что прецеденты МЦУИС являются ориентиром для иных арбитражных учреждений. Решения Международного суда ООН также оказали существенное влияние на определение инвестиционного спора.
ДИД являются одним из основных источников, к которому обращаются арбитры при разрешении инвестиционных споров. Положения данных международных договоров являются основой для решения вопросов о компетенции, поэтому значение данных международных договоров для решения вопроса о понятии международного инвестиционного спора невозможно умалить.
Согласно статистике МЦУИС, более половины инвестиционных споров (59, 8 %) были рассмотрены на основании ДИД, следовательно, содержание указанных международных договоров оказывает прямое влияние на определение международного инвестиционного спора. С 1972 по 1997 г., МЦУИС рассматривал от 0 до 4 дел в г.За 2016 г. в МЦУИС было зарегистрировано 48 споров, всего же за 45 лет практики в МЦУИС было зарегистрировано 597 споров. Как справедливо отмечает С. Александров, такой резкий скачок количества рассматриваемых споров связан с распространением практики заключения ДИД. В настоящий момент по данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) заключено уже 2 966 подобных международных договоров .
Наибольший вклад в исследование проблем инвестиционных споров внесли Г.М Вельяминов, H.H Вознесенская, Л.И Волова, А.П Грамоза, Н.Г Доронина, А.С Котов, Семилютина Н.Г,И.З Фархутдинов. и др. Вместе с тем, в российской науке преобладает теоретический подход к исследованию анализируемого понятия, не предполагающий детального анализа и систематизации практических подходов международных инвестиционных арбитражей.
Целью данной работы является исследование закономерностей и проблем теоретического и практического характера, возникающих в связи с определением международного инвестиционного спора, а также предложение системных решений выявленных проблем. Для достижения цели исследования поставлены следующие задачи:
а) изучить и дать системную оценку положений международных договоров в сфере инвестиций, касающихся категорий "инвестиционный спор", "инвестор", "инвестиция";
б) изучить и систематизировать практические подходы международных арбитражей в отношении определения составных элементов международного инвестиционного спора;
в) на основе анализа доктринальных воззрений, положений международных договоров и правоприменительной практики дать общее понятие международного инвестиционного спора между государством и частным инвестором.
Практическое значение настоящей работы состоит в том, что анализ подходов к определению международного инвестиционного спора позволил выявить ряд рекомендаций для реформирования нормативной базы в сфере иностранных инвестиций. Кроме того, работа содержит структурированный анализ решений международных инвестиционных арбитражей, который может использоваться при анализе инвестиционных рисков правоприменителями
В работе рассмотрены практические и доктринальные подходы к определению понятия "международный инвестиционный спор", представлен системный анализ положений международных договоров в отношении таких категорий как "инвестиционный спор", "инвестор", "инвестиция"; переведены на русский язык и систематизированы подходы арбитров по более чем пятидесяти спорам, затрагивающим основные элементы инвестиционного спора. Основное внимание сосредоточено на узком подходе к определению инвестиционного спора, так как споры между государством и инвестором имеют большую специфику, а выводы, сделанные на основе их анализа, более применимы практически.
Анализ положений ДИД и многосторонних международных договоров позволяет сделать вывод, что на сегодняшний день исчерпывающее определение международного инвестиционного спора отсутствует и не может быть предложено. Такое положение дел обусловлено, прежде всего, многообразием практических и теоретических подходов к основным признакам инвестиционного спора.
Основными признаками международного инвестиционного спора являются: во-первых, участие в споре частного иностранного инвестора и государства, во-вторых, связь спора с инвестиционной деятельностью, в-третьих, факт нарушения ДИД или инвестиционного контракта, заключенного между государством и инвестором. В данных признаках заключены и основные проблемы определения понятия "международный инвестиционный спор".
В ходе исследования такого признака инвестиционного спора, как связь с инвестиционной деятельностью было выявлено, что в силу отсутствия четкого определения категории "инвестиции" в международных договорах арбитры применяют доктринальные критерии, тем самым изменяя содержание международного договора без учета воли государств. Данные критерии не являются обычаем, так как они не имеют характер opiniojuris (в своих решениях арбитры подчеркивают необязательность данных критериев). Решение обозначенной проблемы видится в изменении подхода к определению термина "инвестиции" в заключаемых ДИД –предлагается ограничиться лишь перечислением критериев инвестиций, распространенных в арбитражной практике.
К критериям инвестиции могут быть отнесены: вклад инвестора, продолжительность проекта более трех лет, участие инвестора в рисках и вклад инвестора в экономическое развитие принимающего государства. Анализ арбитражной практики показал, что применение данных критериев должно осуществляться в совокупности, иное может повлечь квалификацию в качестве инвестиций обычной коммерческой сделки.
Другой признак инвестиционного спора предполагает участие в споре инвестора, как правило, не имеющего национальность государства, принимающего инвестиции. В качестве стороны инвестиционного спора могут выступать не только частные компании, но и компании с государственным участием, не осуществляющие государственные полномочия. Вывод обусловлен тем, что юридическое лицо обладает самостоятельной правосубъектностью и не сводится к совокупности своих участников. Спор между государственной компанией-инвестором и государством-реципиентом подпадает под узкое определение инвестиционного спора, так как не является спором между государствами и может рассматриваться в международном инвестиционном арбитраже.
Для квалификации юридического лица как стороны инвестиционного спора предлагается отказаться критерия места учреждения или использовать данный критерий в совокупности с иными критериями определения национальности юридического лица. Анализ практики показал, что применение исключительно критерия национальности может повлечь для государства рассмотрение в международном арбитраже спора с собственными гражданами, которые учредили юридическое лицо в иностранном государстве и через него осуществляют инвестиции на территории государства-гражданства. Вместе с тем, спор с такими гражданами не является международным инвестиционным спором, так как в нем не участвует иностранный инвестор или, иными словами, отсутствует иностранный элемент.
Для квалификации физического лица как стороны инвестиционного спора предлагается ориентироваться не только на гражданство данного лица, но и на реальную между ним и государством, принимающим инвестиции. Инвестор-физическое лицо может только формально иметь гражданство принимающего инвестиции государства, утратив всякую связь с ним. Согласно подходам арбитражной практики, такой инвестор может считаться иностранным, а спор между ним и государством его гражданства по поводу инвестиций – международным инвестиционным спором. Критерий связи инвестора и государства также предлагается включать в определение "инвестор" в ДИД.
Наконец, применительно ко второму признаку инвестиционного спора необходимо отметить, что требования арбитров о сохранении национальности (гражданства) инвестора до момента вынесения арбитражного решения не являются обоснованными. Неизменность национальности до момента вынесения решения актуальна только для процедур дипломатической защиты, где от имени пострадавшего лица выступает государство его гражданства и изменение гражданства является основанием для прекращения участия государства в процессе. В инвестиционные же споры инвестор вступает самостоятельно, следовательно, гражданство (национальность) инвестора должны сохраняться неизменными лишь до момента предъявления иска или до момента нарушения прав инвестора.
Применительно к третьему признаку инвестиционного спора был сделан вывод о том, что в зависимости от применимого ДИД основаниями возникновения инвестиционных споров могут быть как нарушения ДИД, так и нарушения инвестиционных контрактов. Условие ДИД о разрешении всех споров между государством и инвестором в определенном порядке не ограничивает стороны инвестиционного контракта в выборе иного способа разрешения споров, не указанного в ДИД. Данный вывод противоречит грамматическому толкованию ДИД, но поддерживается арбитражной практикой. Вместе с тем, инвесторам не рекомендуется согласовывать порядок разрешения споров, не предусмотренный в ДИД, так как отделить нарушение государством ДИД от нарушений контракта затруднительно. Следовательно, увеличивается риск отказа арбитров в рассмотрении спора в связи с отсутствием юрисдикции.
С учетом всего вышесказанного предлагается следующее определение международного инвестиционного спора:
Международный инвестиционный спор – это правовой конфликт между государством и иностранным инвестором – физическим или юридическим лицом, не осуществляющим государственные функции, имеющим национальность иностранного государства или в случаях, допустимых международными договорами, принимающего государства по вопросу определения, толкования и исполнения взятых на себя обязательств в рамках осуществления инвестиций, как они определены применимым международным договором и (или) применимым правом.
Подводя итог, необходимо отметить, что при разработке международных договоров такие дефиниции как "инвестиции", "иностранный инвестор" и "инвестиционный спор" должны восприниматься государствами не только как формальное определение смысла понятия, но как часть нормативного содержания международного договора. Такой подход позволит сделать терминологический аппарат международного инвестиционного права более унифицированным, что положительно повлияет на предсказуемость и возможность минимизации рисков, связанных с инвестиционной деятельностью.
Помощь студентам и аспирантам в выполнении работ от наших партнеров
