I. Введение. 3
II. Современная правовая система. 9
1. Взгляд в прошлое. 12
1.1 Премодерн. 12
1.2 Модерн 15
1.3 Постмодерн. 20
2. Современный взгляд на мир. 25
2.1. Метамодерн. 25
2.2. Особенности права метамодерна в международном праве. 29
2.2.1 Определённость права. 30
2.2.2 Эффективность норм. 36
2.2.3 Динамичность норм. 40
2.3. Первичные нормы. 42
III. Ключ к пониманию международно-правового обязательства. 48
1.1 Договоры 48
1.2 Обычай. 49
1.3 Общие принципы права. 53
1.4 Вывод 57
IV. Нормы мягкого права. 58
1. Общее восприятие мягкого права. 58
2. В праве ЕС. 63
V. Библиография 67
Фразой из эпиграфа Магистр «Игры в бисер» ответил своему ученику Йозефу Кнехту, сокрушавшемуся от вездесущих противоречий, отсутствия определённости и возможности двусмысленно токовать что угодно . И хотя такой ответ лёг на бумагу в 1943 году, поиск такой истины для международного права является важнейшей задачей сегодня, так как оно только недавно пережило потрясение Йозефа Кнехта. Основа международного права, идея международно-правового обязательства, была деконструирована передовыми научными течениями второй половины ХХ века, которые вскрыли целый ряд парадоксов и структурных проблем, влекущих абсолютную языковую неопределённость в толковании норм. Поиск определённости в международном праве является старой задачей для юриста, однако она стала как никогда актуальна, после постмодернистских работ по международному праву, так как теперь возникает необходимость создания теорий об обязательстве, которые смогли бы преодолеть фундаментальную критику международного права.
Несмотря на множество теорий, претендующих на всеохватность, и повсеместность применения концепции международно-правового обязательства, поиски и дискуссии относительно этой концепции продолжаются. Поэтому необходимо рассмотреть множество теорий во внутренней системе и соответствии с современными взглядами на право.
Цель исследования состоит в осмыслении идеи международно-правового обязательства при помощи современных философских концепций и через призму истории. Так как выявить отличительные особенности одного объекта можно только сравнивая его с другим, то необходимо также исследовать идею обязательства в контексте прошлого, чтобы объяснить отличия современного подхода от прошлых.
Для достижения поставленной цели, автор ставит перед собой ряд задач, во-первых, установить изменение восприятия права, на современном этапе из-за смены культурных парадигм. Также необходимо определить общий базис для современных подходов к исследованию права, но не основе их обобщающей классификации, а на выявления общих тропов, то есть закономерностей .
Во-вторых, исследовать то, как меняется правовая система, потому что анализ международно-правового обязательства должен проводиться в общей связи со всей правовой системой.
В-третьих, проанализировать нормы мягкого права для установления границы международно-правового обязательства и неправа. Расположение норм мягкого права на границе права и неправа становится основной для понимания природы международно-правового обязательства.
Для решения поставленных задач автор предлагает обратиться к изучению правового дискурса. Наиболее полное толкование дискурса дал известный лингвист Т. Ван Дейк, для него дискурс это сложное коммуникативное явление, включающее кроме текста, ещё и экстралингвистические факторы, необходимые для понимания текста . Стоит пояснить, что правовой дискурс — это процесс передачи актов правовой информации о нормах, то есть текста, в системе, охватывающей правовую, языковую и социокультурную реальность .
В российской науке понятие правового дискурса развилось в работах А. В. Полякова, который представляет право, как правовую коммуникацию, состоящую из отношений, реализуемых через правовые нормы, которая является не просто текстом, но включает и социальный контекст . Это свидетельствует об определённом общем понимании дискурса. Соответственно, предметом данного исследования является правовой дискурс о международно-правовом обязательстве, что позволит систематизировать идеи юристов не только об их отношении к праву, но и об их отношении к миру, что представляется важным для выявления идей современных исследователей к определению обязательства и помещения их в научный контекст взаимодействия с прошлыми исследователями.
Выбранный предмет исследования логически предопределяет методы исследования: современные философские методы. Обращение к идеям метамодерна, лежащее в основе метода исследования, вызвано не желанием поучаствовать в гессевской игре в бисер, но стремлением отразить уже происходящие процессы в праве, в котором постоянно обращаются то к логике и идеалам модерна, то в противовес им ставят постмодернистскую критику. Использование методов метамодерна не направлено на решение конкретных проблем или создания новой всеобъемлющей теории, но может описать современное состояние международного права и выявить основные современные характеристики идеи международно-правового обязательства.
В основе методов, как и понятия метамодерн, лежит слово «метаксис». Оно появилось у Платона для раскрытия одновременной божественности и смертности Эроса . Однако, Р. ван ден Аккер, современный философ, один из авторов термина «метамодерн», видел значение «мета» в трёх категориях.
Во-первых, «мета» означает «среди», то есть в отличии от постмодерна, который стремился отделиться от прошлого, отсечь его идеи и показать их бесперспективность, метамодерн опирается на методы и идеи ранних подходов и использует их в своих исследованиях . Не отрицая, но рассматривая концепции прошлого как состоятельные, метамодерн стремится дать им новый импульс. Для правовых исследований это означает необходимость выявления значения и важнейших элементов идей прошлого, концепций из эпох модерна и постмодерна, ведь только рассматривая этапы прошлого как равные, можно проанализировать взаимодействие концепций из этих этапов
Во-вторых, «мета» включает значение «между», то есть «мета» описывает постоянные колебания (осцилляция) между выбранными крайностями, то есть идеям модерна и постмодерна, контрастирующим друг другу . При этом колебания не предполагают обращение к какой-то крайности . Такой подход лишь вдохновляется гегелевской диалектикой , предполагая выдвижение тезиса и его антитезиса, но он не производит их синтеза и не рассматривает его как абсолютную истину . Колебания метамодерна могут продолжаться долго и, в частности, в литературе представляют собой сомнения и скептицизм в отношении скептицизма постмодерна и сомнение в отношении скептицизма к постмодерну . Метамодерн не предполагает поиска баланса между идеями модерна и постмодерна или же их синтез; метамодерн означает постоянные колебания между этими идеями, не претендуя на создание догм и самодостаточных и всеобъемлющих систем .
При анализе права этот аспект метамодерна означает необходимость рассматривать дискурс о природе обязательства внутри противопоставления идей модерна и постмодерна. Рассмотрение этих взглядов в совокупности необходимо для того, чтобы «подняться над крайностями модерна и постмодерна и увидеть мир во всем единстве его многообразия» . По сути, постмодерн начал эти колебания, так как скептически деконструировал идеи эпохи модерна, в частности теории и позитивистов, и натуралистов. Следующее направление маятника метамодерна состоит в отрицании отрицания; конкретные противоречия, о которых говорит постмодерн, становятся частью вторичного отрицания, первый скептицизм не отменяется, но адаптируется в новой системе . В этом проявляется метод зететизма (zetetism) который заставляет скептически подходить к скептицизму постмодерна . Этот скептицизм предполагает контраргументацию постмодернистским правовым исследованиям идеями модерна. Соответственно, после выявления содержания идей прошлых эпох, методология метамодерна состоит в анализе хода обсуждений и аргументации сторон, в частности того, как высказывается скептицизм в отношении исследований постмодерна.
В результате такого исследования появляется относительное (зететическое) знание , которое объясняет мир, но всегда остаётся уязвимым для критики. Колебания между модерном и постмодерном, позволяют прийти к ограниченному знанию о природе международно-правового обязательства, которое хотя и может быть поставлено под сомнение, но всё же будет объяснять причину обязательности нормы
Колебания между этими идеями могут происходить бесконечно долго, но так как право является не только «искусством добра и справедливости», но и инструментом решения проблем. Для соответствия духу и функциям праву метамодернистский подход должен содержать момент, когда текст начинает приобретать нормативную силу для всех сторон. Такой момент можно назвать своеобразной «точкой принятия»: с одной стороны, этот момент не может быть точно установлен, но, с другой стороны, он указывает на саму возможность наделить текст нормативностью и понять, когда именно текст становится нормой.
В-третьих, для Р. ван ден Аккера «мета» означает и «после», хронологически отображая появление после постмодерна. Следовательно, исследователям метамодерна необходимо сосредоточиться на текстах, вышедших после 2000 года. При этом невозможно с точностью определить, когда метамодерн сменил постмодерн. Тем не менее, начало XXI века пополнилось работами о смерти постмодерна и конце «конца истории» . Говоря о последовательности, важно понимать, что появление метамодернистских работ в искусстве, социальных и гуманитарных науках не означает невозможности исследования мира при помощи модернистских или постмодернистских методов, но знаменует смену парадигмы в современном восприятии мира.
Право метамодерна формируется как ответ на право постмодерна, поэтому во многих странах, где правовая наука не проходила этап деконструкции, восприятие метамодерна кажется каким-то банальным и очевидным, ведь оно вновь утверждает ценности модерна, которые никогда не разрушались. Российская доктрина только начала применять постмодернистские методы е исследованию права и международного права. Кроме того, российские работы по международному праву активно включаются в мировой дискурс, который был деконструирован постмодернистами, а, следовательно, в науке возникает запрос на преодоление постмодерна и его осмысление.
Главной целью данного исследования являлся анализ природы международно-правового обязательства на современном этапе. Проведённое исследование позволяет сформулировать несколько ключевых выводов.
1. В современном мире происходит глобальная перемена восприятия мира. Концепция метамодерна становится всё влиятельнее и охватывает новые сферы жизни, изменяя и восприятие права и идеи международно-правового обязательства, в основе которого находятся колебания между идеями модерна и постмодерна. Международно-правовая система перенимает такой подход в свой дискурс, в результате чего для разрешения постмодернистской неопределённости международного права международное право обращается к теориям модерна, с помощью которых право определяет своё место в мире и прочерчивает границу между правом и неправом, что в итоге даёт зетитческое знание о международном праве.
2. Система международного права, состоящая из норм первичного и вторичного права, утверждает многоуровневый подход к их восприятию. Для первичных норм такой подход проявляется в установлении нескольких уровней при определении содержания нормы, а именно её место в рамках позитивного права, а также в системе квазииерархических ценностей, которые формируются в отдельных государствах и пронизывают международное право.
Для вторичных норм такой подход проявляется в формировании нескольких уровней нормативности, на которых могут действовать специфичные нормы, объясняющие природу международно-правового обязательства в различных правовых системах, а также общие правила признания отдельных источников.
3. Вторичные нормы для выявления общепризнанных источников приобрели зететические характеристиками. После постмодернистского смещения от твёрдых критериев разграничения между правом и неправом в серую зону, в которой невозможно провести чёткое их разграничение, метамодернистский подход распределяет источники на этом спектре и вновь утверждает границу между правом и неправом.
4. Нормы мягкого права всё ещё принципиально существуют в серой зоне между правом и неправом, однако они в след за системой международного права разделились на несколько уровней. На каждом уровне нормам мягкого права отводится собственное место и, соответственно, они имеют разное нормативное влияние на субъектов права.
5. На наш взгляд, определение природы международно-правового обязательства должно происходить не на основе выявления содержания понятия обязательство, так как такой подход лишь раздует огонь бесконечных и безрезультативных споров, а путем установления его границ. Соответственно, независимо от того, как мы понимаем содержание природы обязательства, в множество всех международно-правовых обязательств будут входить те нормы, которые охватываются либо общими границами права, стоящими на спектре между правом и неправом, либо границами специальных правовых режимов, которые определяются внутри такого режима субъектами права. Следовательно, природа международно-правового обязательства представляет собой комплексную систему норм, в которой различные правовые режимы формируют свои границы, на основе правил признания.
1. Нормативно-правовые акты и другие документы.
1. Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union // Official Journal C 326 , 26/10/2012 P. 0001 - 0390
2. European Parliament resolution of 4 September 2007 on institutional and legal implications of the use of "soft law" instruments (2007/2028(INI)) // URL: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-6-2007-0366_EN.html
3. Report of the International Law Commission Seventy-first session, A/74/10. P.333 // URL: https://legal.un.org/ilc/reports/2019/russian/chp9.pdf (дата обращения 02.5.2022)
4. Second report on State responsibility, by Roberto Ago, Special Rapporteur - the origin international responsibility, A/CN.4/233 // Yearbook of the International Law Commission: 1970, vol. II. URL: https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_233.pdf (дата обращения 2.05.2022)
5. Второй доклад по теме «Выявление международного обычного права», подготовленный Специальным докладчиком Майклом Вудом от 22 мая 2014 г., A/CN.4/672 // URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/407/76/PDF/N1440776.pdf?OpenElement (дата обращения 02.5.2022)
6. Ежегодник Комиссии Международного права, том 2, часть вторая, 2012, A/CN.4/SER.A/2012/Add.1 (Part 2),
7. Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением сферы охвата международного права, Доклад Исследовательской группы Комиссии международного права, A/CN.4/L.682 13 April 2006 URL https://legal.un.org/ilc/guide/1_9.shtml (дата обращения 04.05.2022)
8. Четвертый доклад по теме «Выявление международного обычного права», подготовленный Специальным докладчиком Майклом Вудом от 8 марта 2016, A/CN.4/695 /// URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/063/35/PDF/N1606335.pdf?OpenElement (дата обращения 13.05.2022)
1.1. Материалы судебной практики
1. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment // I.C.J. Reports 2011, p. 70, URL: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/140/140-20110401-JUD-01-00-EN.pdf (дата обращения 02.05.2022)
2. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates), Preliminary Objections // URL: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/172/172-20210204-JUD-01-00-EN.pdf
3. Case of Georgia v. Russia (ii) (Application no. 38263/08) Grand chamber, Judgment of 21 January 2021 //URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-207757 (дата обращения 02.05.2022)
4. Dissenting opinion of Judge Tanaka, South West Africa, Second Phase, Judgment // I.C.J. Reports 1966 URL: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/47/047-19660718-JUD-01-06-EN.pdf (дата обращения 02.5.2022)
5. EC — Approval and Marketing of Biotech Products
6. Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. // I.C.J. Reports 1986, p. 101
7. North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 3
8. Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi. // International Law Reports, 1957. 18, 144-161.
9. Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment // I.C.J. Reports 2010. Para. 75.
10. Request for the indication of provisional measures of protection submitted by the government of the republic of Georgia // URL: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/140/14663.pdf (дата обращения 02.05.2022)
11. Separate Opinion of Judge Cançado Trindade, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment // I.C.J. Reports 2010/
2. Специальная литература
2.1. Книги
1. Arajärvi N. The Changing Nature of Customary International Law: Methods of interpreting the concept of custom in international criminal tribunals. – Routledge, 2014.
2. Besson S., D’Aspremont (eds.) The Oxford Handbook on the sources of international law. 2017.
3. Besson S., Tasioulas J. (ed.). The philosophy of international law. Oxford University Press, 2010.
4. Binder C. Die Grenzen der Vertragstreue im Völkerrecht: am Beispiel der nachträglichen Änderung der Umstände. – Springer-Verlag, 2013. Т. 245.
5. Birnie P., Boyle A., Redgwell C. International Law & The Environment 3rd ed. Oxford University Press, 2009.
6. Byers M. Custom, Power and the Power of Rules International Relations and Customary International Law - Cambridge University Press. 1999.
7. Cane P. (ed.). The Hart-Fuller debate in the twenty-first century. – Bloomsbury Publishing, 2010.
8. Claridge E. Marrying Lon Fuller to Customary International Law: Is Customary International Law a form of Law?: An exploration focusing on the status and desirability of Customary International Law with a focus on Lon Fuller's legal principles. – 2013.
9. Crawford J. Chance, order, change: The course of international law, general course on public international law. – Brill, 2014.
10. Crawford J., Koskenniemi M. (ed.). The Cambridge companion to international law. Cambridge University Press, 2012.
11. d'Aspremont J. Formalism and the sources of international law: a theory of the ascertainment of legal rules. – Oxford University Press, 2011.
12. Davidson C. M. The UAE, Qatar, and the question of political Islam //Divided Gulf. – Palgrave Macmillan, Singapore, 2019.
13. Duke G., George R. P. (ed.). The Cambridge companion to natural law jurisprudence. – Cambridge University Press, 2017.
14. Evans M. D. (ed.). International law. 5 ed. Oxford University Press, 2014.
15. Fassbender B. et al. (ed.). The Oxford handbook of the history of international law. – OUP Oxford, 2012.
16. Grigg-Spall I., Ireland P. The critical lawyers' handbook. Pluto Press, 1992.
17. Guzman A. T. How international law works: a rational choice theory. – Oxford University Press, 2008.
18. Kelsen H. General Theory of Law & State. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2005.
19. Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkeley: Universty of California Press, 1967.
20. Kennedy D. Theses about International Law Discourse in Koskenniemi M. (ed.). Sources of international law. – Routledge, 2000.
21. Koskenniemi M. (ed.). Sources of international law. Routledge, 2000.
22. Koskenniemi M. From apology to utopia: the structure of international legal argument. Cambridge University Press, 2006.
23. Koskenniemi M. The gentle civilizer of nations: the rise and fall of international law 1870–1960. – Cambridge University Press, 2001.
24. Marmor A. Interpretation and legal theory.2 ed. – Hart Publishing, 2005.
25. Mattheis C. Die Konstitutionalisierung des Völkerrechts aus systemtheoretischer Sichtweise. – Springer-Verlag, 2018.
26. Neff S. C. Justice among nations. Harvard University Press, 2014.
27. Sources of international law / ed. Koskenniemi M. Dartmouth : Ashgate, 2017.
28. Storm J. A. J. Metamodernism: The Future of Theory / J. A. J. Storm. – University of Chicago Press, 2021.
29. The Case of the SS “Lotus”, Judgement № 9 // publications of the permanent court of international justice. Series, A.-No. 70 September 7th, 1927.
30. von Liszt F. Das Völkerrecht. Systematisch dargestellt. Berlin Heidelberg: Springer, 1915.
31. Адорно Т. В. Негативная диалектика. М.: Научный мир, 2003. C. 328
32. ван Дейк Т. А. Язык, познание, коммуникация – Б.: БГК им. И. А. Бодуэна де Куртенэ, 2000.
33. ван ден Аккер Р. Метамодернизм. Историчность, Аффект и Глубина после постмодернизма / Р. ван ден Аккер. — М.: РИПОЛ Классик, 2020.
34. Гессе, Г. Степной волк Игра в бисер Рассказы и очерки, - М.: АСТ, 2004
35. Гроций Г. О праве войны и мира. М.: Ладомир, 1994.
36. Камаровский Л. А. О международном суде. М.: Зерцало, 2007.
37. Конституция. Конституционализм. Конституционный Суд : монография / под ред. А.А. Ливероввского, А. И. Овчинникова. – М.: Проспект, 2021.
38. Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб.: Алетейя, 2016.
39. Лукашук И. И. Современное право международных договоров. В 2 т. Т. 1. Заключение международных договоров. М.: Волтерс Клувер, 2004.
40. Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов 5-е изд./ [Репр. воспроизведение изд.]. СПб.: Тип. А. Бенке, 1904. Т. 1.
41. Тункин Г. И. Теория международного права. М.: Зерцало, 2019.
42. Фуллер Л. А. Мораль права. Москва, Челябинск: ИРИСЭН, Социум, 2019.
43. Харт Г. Л. Понятие права. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007.
44. Хрущева Н. А. Метамодерн в музыке и вокруг неё. М.: РИПОЛ классик, 2020.
2.2. Статьи
1. Abbott K. W., Snidal D. Hard and soft law in international governance //International organization. 2000. vol. 54. №. 3.
2. Ananthavinayagan T. V. Breaking Bad Customs: Involving the Idea of Opinio Juris Communis in Asian State Practice //Asian Yearbook of International Law. Vol. 24. Brill Nijhoff, 2020. pp. 24-40.
3. Aspremont J. Martti Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument (Reissue with new Epilogue) (Cambridge: Cambridge University Press, 2005)–Uniting Pragmatism and Theory in International Legal Scholarship: Koskenniemi’s from Apology to Utopia revisited //Revue québécoise de droit international. 2006. vol. 19. №. 1
4. Carty A. Critical international law: recent trends in the theory of international law //Eur. J. Int'l L. 1991. vol. 2..
5. Castañeda F. A. C. A call for rethinking the sources of international law: soft law and the other side of the coin //Anuario Mexicano de Derecho Internacional. 2013. vol. 13. pp. 355-403
6. Demin A. V. Soft law concept in a Globalized world: issues and prospects //Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. №. 4.
7. Elias O., Lim C. ‘General principles of law’,‘soft’law and the identification of international law //Netherlands Yearbook of International Law. 1997. vol. 28.
8. Gardner J. Legal Positivism: 5 1/2 Myths //American Journal of Jurisprudence. 2001. vol. 46.
9. Goldmann M. We need to cut off the head of the king: Past, present, and future approaches to international soft law //Leiden Journal of International Law. 2012. vol. 25. №. 2.
10. Green A. The Precarious Rationality of International Law: Critiquing the International Rule of Recognition //German Law Journal. 2021. vol. 22. №. 8.
11. Green M. S. Hans Kelsen and the logic of legal systems // Alabama Law Review. 2003. №2.
12. Grygiel J. The primacy of premodern history //Security Studies. 2013. vol. 22. №. 1.
13. Kennedy D. A new stream of international law scholarship //Wis. Int'l LJ. 1988. vol. 7.
14. Kennedy D. The sources of international law //Am. UJ Int'l L. & Pol'y. 1987. vol. 2.
15. Korkeaaho E. National courts and European soft law: Is Grimaldi still good law? //Yearbook of European law. 2018. vol. 37.
16. Koskenniemi M. The politics of international law //Eur. J. Int'l L. 1990. vol. 1.
17. Koskenniemi M. What is critical research in international law? Celebrating structuralism //Leiden Journal of International Law. 2016. vol. 29. №. 3.
18. Koskenniemi M., Leino P. Fragmentation of international law? Postmodern anxieties //Leiden Journal of International Law. 2002. Vol. 15. №. 3.
19. Kwiecien R. Sir Hersch Lauterpacht’s idea of State Sovereignty – Is it still Alive? // International Community Law Review. 2011. № 13.
20. Lancos P. L. A hard core under the soft shell: How binding is union soft law for member states? //European public law. 2018. vol. 24. – №. 4.
21. Leahy A. Natural law as early social thought: The recovery of natural law for sociology // History of the Human Sciences. 2020. vol. 33. №. 2
22. Mu H. The Distinction Between Legal and Political Disputes in International Adjudication //Peking University Law Journal. 2014. vol. 2. №. 1.
a. Nardin T. Theorising the international rule of law //Review of International Studies. 2008. vo. 34. №. 3.
23. Orakhelashvili A. Natural law and Customary law //Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. 2008. vol. 68.
24. Ostas D. T. Postmodern Economic Analysis of Law: Extending the Pragmatic Visions of Richard A. Posner //Am. Bus. LJ. 1998. vol. 36..
25. Rošic Feguš V. The growing importance of soft law in the EU //InterEULawEast: journal for the international and european law, economics and market integrations. 2014. vol. 1. №. 1.