Транснациональные компании в современном виде появились в конце XIX века и получили значительное развитие по ходу XX века, получив в значительной степени и своё правовое оформление. Транснациональные компании представляют собой главного экономического игрока современности. Так, на данный момент на долю транснациональных компаний приходится порядка 70% всей мировой торговли, 50% всего мирового производства и 80% от всех зарегистрированных патентов. В силу своего экономического могущества они имеют и значительный политический вес, который настолько велик, что на данный момент уже поднимается вопрос о признании транснациональных компаний субъектом международного публичного права, и, хотя такой подход к правовому статусу транснациональных компаний всё же и представляется неверным, игнорировать наличие такого предложения не стоит.
При этом всё ещё отсутствует единый подход к определению понятия транснациональной компании, при том что попытки систематизировать правовое регулирование деятельности транснациональных компаний предпринимались даже на уровне ООН. Есть несколько различных определений на уровне международных организаций, а на национальном уровне понятие «транснациональная компания» в контексте частного права не используется.
Центральным признаком транснациональной компании является осуществление предпринимательской деятельности на территории двух и более государств, при этом в организационной структуре транснациональной компании обязательно наличие двух и более формально самостоятельных организаций, находящихся в юрисдикции разных государств, что и позволяет считать транснациональные компании отдельным субъектом международного частного права, характеризуемым экономическим единством при юридической обособленности. Говорить здесь стоит именно об организациях, поскольку таким структурным элементом транснациональной компании может выступить и организация, не имеющая статуса юридического лица, хоть институт юридического лица и является правовым базисом существования транснациональных компаний. При этом, иные формы распространения транснациональной компанией своей деятельности на территорию иностранных государств (например, создание филиалов и представительств, договорные формы) также нельзя игнорировать - чаще всего, транснациональные компании, руководствуясь экономической выгодой, комбинируют все возможные формы.
Форма собственности в контексте признаков транснациональной компании значения не имеет, поскольку транснациональные компании вполне могут быть и государственными. Особенно данное утверждение актуально в XXI веке, когда количество государственных транснациональных компаний з короткий временной отрезок увеличилось практически вдвое, что уже начинает отображаться и в актах международных организаций.
Стоит отметить, что в правовом контексте выпадает и признак монополизма, являющийся в экономическом плане одним из ключевых признаков транснациональной компании, поскольку монопольное положение на рынке невозможно привязать к правовому определению субъекта, особенно с учётом международного характера деятельности рассматриваемого субъекта, и расхождений как в подходах к монополизму в различных государствах, так и в различающемся положении компаний на различных рынках.
Ещё один важный признак - обязательное наличие материнской компании, центра, ядра транснациональной компании, которая и ведёт политику транснациональной компании, можно сказать, что в узком смысле это и есть непосредственно сама транснациональная компания. Соответственно, если обязательно имеется материнская компания, должны быть и дочерние компании - но не в узком смысле как компании, в которых есть некоторая доля материнской компании, а как субъекта, подчинённого материнской компании и выступающего своеобразным проводником политики транснациональной компании на территории иностранного государства.
Таким образом, транснациональная компания - это хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность на территории двух и более государств, в структуре которого всегда имеется две или более юридически самостоятельных организации, находящиеся в юрисдикции разных государств, а также выделяется материнская компания, определяющая политику всей транснациональной компании.
На международном уровне деятельность транснациональных компаний урегулирована довольно слабо. Во-первых, это объясняется самой природой международного частного права в основании которого лежит право коллизионное, соответственно, большинство положений международных договоров сводится к определению коллизионных привязок. Материальный же метод правового регулирования применяется значительно реже. Однако всё же есть акты, в которых прямо говорится о транснациональных компаниях. В целом, их можно охарактеризовать как акты, направленные на стимулирование транснациональных компаний к так называемому ответственному ведению бизнеса, на избежание злоупотребления своим экономическим могуществом и необходимости соблюдения прав человека. При этом положения данных международных актов носят сугубо рекомендательный характер и относятся к так называемому «мягкому праву».
Правовой статус юридических лиц, являющихся основой транснациональных компаний, также на международном уровне не регулируется. Содержание правового статуса транснациональных компаний раскрывается в национальном законодательстве.
Важнейшей особенностью правового статуса транснациональной компании является то, что в структуре транснациональной компании обязательно присутствуют элементы, формально представляющие собой самостоятельные юридические лица. Поэтому в рамках законодательства одной страны чаще всего отображается лишь правовой статус той части транснациональной компании, которая действует на территории соответствующего государства, причём если речь идёт о стране базирования, то речь можно вести конкретно о статусе юридического лица, а вот в принимающих странах многое будет зависеть от избранной транснациональной компанией формы распространения своей деятельности на территорию конкретного государства.
В российском законодательстве юридические лица можно по правовому статусу разделить на российские и иностранные. Противопоставить их друг другу в контексте правового статуса будет ошибочно, поскольку к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц применяются правила, установленные гражданским законодательством, иными словами, для иностранных лиц в Российской Федерации действует национальный режим. Однако для иностранных организаций действуют некоторые ограничения.
В соответствии с российским законодательством, юридические лица делятся на коммерческие и некоммерческие организации. Очевидно, что юридические лица, так или иначе относящиеся к транснациональным компаниям относятся к коммерческим организациям, хотя здесь всё же есть некоторые исключения, например, государственные корпорации и компании, формально относящиеся к некоммерческим организациям.
Коммерческие организации в качестве основной цели деятельности имеют систематическое извлечение прибыли, соответственно, их правовой статус позволяет им осуществлять деятельность по извлечению прибыли безо всяких оговорок. В контексте транснациональных компаний интерес представляют акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, являющиеся наиболее распространёнными организационно-правовыми формами коммерческих организаций. Разница между ними заключается в структурной организации и порядке осуществления деятельности. Такое разделение продиктовано существующими различиями между мелким и средним предпринимательством с одной стороны и крупным - с другой. Для первых была создана форма обществ с ограниченной ответственностью, для вторых - акционерных обществ, что можно увидеть, в частности, в положении о численности участников - в акционерных обществах оно не ограничено, для обществ с ограниченной ответственностью составляет не более пятидесяти. Главное различие заключается в структуре уставного капитала - в случае с ООО он разделён на доли, с АО - на количество акций, в силу чего акционерные общества имеют возможности по привлечению инвестиций путём продажи акций. Хотя на практике всё же можно встретить и крупные компании, осуществляющие свою деятельность в форме ООО.
В зарубежных странах представлены также во многом сходные с российскими организационно-правовые формы юридических лиц.
Также исключительно важным в данном контексте представляется положение иностранных инвесторов. Иностранным инвесторам в Российской Федерации предоставлен целый ряд гарантий, и стоит отметить, что перечень гарантий практически одинаков для подавляющего большинства стран, поскольку он обусловлен международными соглашениями.
В международном частном праве на современном этапе его развития есть целый ряд проблем, касающихся транснациональных компаний, определения их правового статуса и регулирования их участия в гражданском обороте.
В международном частном праве отсутствует единое определение понятия «транснациональная компания», а также отсутствуют на международном уровне акты, которые бы регулировали деятельность транснациональных компаний. Регулирование транснациональных компаний, в конечном счёте, сводится к регулированию деятельности отдельных организаций. При этом очевидно, что транснациональные компании в силу осуществления деятельности сразу на территории множества стран представляют собой гораздо более сложный субъект, чем обычное юридическое лицо, хоть институт юридических лиц и является правовым фундаментом транснациональных компаний.
Без многосторонней международной договорённости между государствами о едином понятии транснациональной корпорации разрешение данной проблемы, сведение транснациональных корпораций в единый субъект, каждый структурный элемент которой будет иметь чёткую правовую связь со всеми остальными невозможно. В текущих условиях эта проблема представляется неразрешимой, поскольку для таких договорённостей необходимо усиление интеграционных процессов между государствами, а в последние годы в мировой экономической повестке особенно остро обозначились проблемы дезинтеграции и их различного влияния на мировую экономику, более того - такие договорённости не были достигнуты и в период, когда доминировали интеграционные тенденции, в основном в силу существенной разницы правовых систем различных государств.
Ключевой проблемой, проистекающей отсюда, является проблема отсутствия единого правового статуса у транснациональной компании. Коллизионные привязки, позволяющие определять личный закон юридического лица, в отношении подавляющего большинства транснациональных компаний просто не работают, поскольку в их структуре имеется множество формально самостоятельных юридических лиц. И здесь мы также сталкиваемся с проблемой отсутствия международных актов, которые бы регулировали деятельность транснациональной компании, и в настоящее время эта проблема также видится неразрешимой.
Центральной проблемой, обусловленной отсутствием единого правового статуса транснациональной компании является проблема привлечения к ответственности материнской компании. Для правоприменительной практики данная проблема является основополагающей. Транснациональные компании зачастую пользуются тем, что юридически материнская и дочерняя компания являются самостоятельными, соответственно, ответственность также несут самостоятельно, чем активно пользуются транснациональные компании.
Российское законодательство содержит два института, которые всё же позволяют привлекать к ответственности материнские компании - дочерних компаний и субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника в рамках дел о банкротстве.
Однако перечень случаев преодоления корпоративного иммунитета, предусмотренный российским правом, довольно узок. В том смысле, под которым «снятие корпоративной вуали» понимается в праве зарубежных стран, отсутствует в российском праве.
В действующем российском законодательстве имеется потенциал для полноценного применения доктрины «снятия корпоративной вуали». Так, положение о недопустимости злоупотребления правом может и должна служить основанием для её применения. Ведь в случае с переносом ответственности на другое, формально самостоятельное лицо, происходит именно злоупотребление правом, поскольку с одной стороны само по себе управление, осуществляемое одним юридическим лицом в отношении другого не является правонарушением и полностью соответствует, но с другой представляет собой недобросовестное осуществление своих прав, поскольку направлено на обход закона, уклонение от исполнения обязательства, обман кредиторов либо на достижение какой-либо иной противоправной цели. При этом круг субъектов здесь не ограничивается какими-либо формальными признаками, ведь отношения дочерности или статуса контролирующего лица возможно на основании фактической возможности управления. Необходимо совершенствовать данные механизмы для увеличения эффективности защиты прав участников гражданского оборота, в том числе с учётом опыта зарубежных стран.
Однако здесь всё же есть некоторые препятствия, которые необходимо преодолеть.
Одной из важнейших проблем применения доктрины «снятия корпоративной вуали» является отсутствие должной прозрачности - чаще всего у заявителей отсутствует объективная возможность предоставления прямых доказательств, подтверждающих доводы о наличии фактического контроля одной организации над другой, при этом, разумеется, члены органов управления юридического лица не желают раскрывать свою истинную роль в деятельности организации, что приводит к тому, что суды сталкиваются с необходимостью дать оценку совокупности косвенных доказательств. Это объективное препятствие, и представляется, что эту проблему позволит только расширение возможностей в привлечении к ответственности лиц, осуществляющих фактический контроль без формального закрепления своей руководящей роли, что за собой должно повлечь расширение практики в сторону привлечения таких лиц к ответственности, и, соответственно, снижение самой привлекательности в глазах контролирующих лиц модели управления, при которой формально руководящая роль не закрепляется.
Также существенное препятствие создаёт некоторое расхождение в формальных признаках ответственности основного хозяйственного общества, содержащихся в нормах статьи 67.3 ГК РФ, статьи 6 ФЗ «Об акционерных обществах» и статьи 6 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Полагаем, что должны быть единые для всех хозяйственных обществ, независимо от организационно-правовой формы как критерии квалификации отношений дочерности, так и основания привлечения к ответственности по обязательствам дочерней компании. На наш взгляд, наиболее эффективной формулой основания для квалификации отношений дочерности будет наличие единых формальных критериев, служащих безусловным основанием для такой квалификации и возможности установления в судебном порядке наличия фактического контроля. При этом исключительно важным аспектом здесь является законодательное закрепление во многом уже выработанного понятия «фактического контроля».
Что же касается субсидиарной ответственности по долгам дочерней компании, здесь представляется разумным указание на привлечение к субсидиарной ответственности основного хозяйственного общества в рамках дела о банкротстве и ограничение правового регулирования данного вида юридической ответственности Законом о банкротстве, поскольку на данном этапе нормы, касающиеся субсидиарной ответственности по долгам дочерней компании в ГК РФ, ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» фактически дублируют положение Закона о банкротстве.
Целый ряд проблем имеется и в части правового регулирования участия транснациональных компаний в гражданском обороте.
Первой проблемой участия транснациональных компаний в гражданском обороте представляется проблема определения применимого права.
На национальном уровне правового регулирования, особенно в случае, если речь идёт о подчинённых структурных элементах транснациональной компании, возникает проблема сокрытия транснациональной компанией от государства как минимум части своей деятельности, поскольку каждое конкретное государство «видит» только ту часть транснациональной компании, которая осуществляет свою деятельность на его территории. Также важно понимать, что поскольку подчинённые подразделения транснациональных компаний являются проводниками воли материнской компании, то законодательство страны базирования так или иначе оказывает своё влияние на деятельность всей транснациональной компании. При этом, некоторые государства пытаются распространить таким образом свою юрисдикцию и на территорию иностранных государств.
Подобный подход, разумеется, неприемлем для государства, на чью территорию другое государство пытается распространить свою юрисдикцию. И среди учёных такой подход также считается порочным. Полагаем, что такое вольное распространение своей юрисдикции на территорию иностранных государств противоречит сложившейся доктрине в сфере международного частного права в части определения положения юридических лиц. В ООН ещё в 1974 году экспертами было предложено введение нормы о том, что при учреждении филиала ТНК на территории другой страны в отношении данного филиала перестаёт действовать законодательство страны базирования, и действует только закон принимающей страны, однако данное положение так и не было закреплено на международном уровне.
Данное предложение видится весьма обоснованным и отвечающим одному из основных принципов международного частного права - принципу наиболее тесной связи, однако, принятие такого подхода в контексте транснациональных корпораций будет способствовать тому, что в таком случае распространение своей деятельности на территорию иностранного государства через создание филиалов и представительств станет в значительной степени бессмысленным.
В международном частном праве для ограничения действия иностранного права существуют защитные оговорки. Российским законодательством предусмотрены нормы непосредственного применения, которые регулируют соответствующие правоотношения независимо от подлежащего применению права и оговорка о публичном порядке. И здесь тоже имеются свои проблемы. Главная из них - разграничение норм непосредственного применения и оговорки о публичном порядке.
На наш взгляд, здесь оптимальным вариантом было бы закрепление в законе только одной оговорки, а именно оговорки о публичном порядке, что позволило бы правоприменителю кумулятивно использовать для защиты отечественного правопорядка все виды социальных норм.
Полагаем, что здесь необходим единый критерий - критерий ущерба публичным интересам, что позволило бы преодолеть сложившееся противоречие между действующими нормами. Такой подход к применению защитных оговорок является основополагающим в современном международном частном праве.
Таким образом, полагаем, что решение проблемы определения права, применимого в отношении транснациональных компаний лежит в области развития защитных механизмов, а именно в сохранении только оговорки о публичном порядке, поскольку публичный порядок включает в себя в том числе и нормы непосредственного применения, и унификации критерия применения защитной оговорки, а именно полноценном принятии критерия ущерба публичным интересам.
Ещё одной значительной в условиях современности проблемой является определение подсудности и применимого права в правоотношениях, связанных с использованием интернет-ресурсов, которые, в свою очередь, принадлежат транснациональным компаниям. Современные технологии позволяют вступать транснациональным компаниям в правоотношения с пользователями по всему миру, причём необязательно даже иметь на территории соответствующего государства какое-либо структурное подразделение, к которому можно было бы «привязать» соответствующее правоотношение. В таком случае, традиционные коллизионные привязки в значительной мере теряют свою эффективность, и нередко ведут к нарушению баланса прав сторон. Так, вопрос применимого права чаще всего разрешается в пользовательских соглашениях.
В практике судов в зарубежных странах здесь наблюдается всё более активное применение оговорки о публичном порядке. Особенную актуальность публичный порядок имеет в двух ключевых аспектах - защита персональных данных пользователей и определение подсудности. На наш взгляд, ключевым критерием для применения оговорки о публичном порядке должен служить критерий влияния договорной подсудности и применимого права на объём прав и обязанностей российских пользователей относительно того режима, который им предоставляется российским законодательством, а также реального баланса интересов сторон, поскольку субъектами здесь могут выступать не только рядовые граждане, но и разного рода хозяйствующие субъекты.
Следующая проблема заключается в отсутствии механизмов антимонопольного регулирования, которые бы учитывали особенности транснациональных компаний.
В правовом смысле, как уже было сказано ранее, транснациональная компания необязательно является монополистом, однако в современном мире монополизм вышел за границы национальных государств, вышел на международный уровень, и такими монополистами, соответственно, являются транснациональные компании. Решение этой проблемы требует межгосударственного взаимодействия.
Однако должного уровня взаимодействия на данный момент ещё не достигнуто, о чём неоднократно заявлялось на уровне ЮНКТАД. Между тем, любые случаи применения антимонопольного законодательства к транснациональным компаниям на практике могут привести к необходимости совершения процессуальных действий за рубежом, что при отсутствии должных договорённостей между государствами и существенной разницей в подходах к антимонопольному регулированию значительно усложняет процесс привлечения к ответственности транснациональных компаний за нарушения антимонопольного законодательства. Таким образом, значительно усложняется защита прав лиц, вступающих в договорные отношения с транснациональными компаниями, что ведёт в том числе к увеличению случаев злоупотребления транснациональными компаниями своим положением на рынке. Единственный способ решения данной проблемы - развитие международного сотрудничества в области защиты конкуренции.
Стоит в данном контексте рассмотреть и решение данной проблемы в рамках международных организаций. Российская Федерация является членом Евразийского экономического союза. И здесь также есть целый ряд проблем. Ключевая проблема заключается в том, что компетенция ЕЭК распространяется лишь на хозяйствующие субъекты, страной пребывания которых является одно из государств, входящих в Союз. При этом на уровне национального права, в частности в России, антимонопольные органы могут воздействовать и на иностранные организации. Возникает противоречие - государство - член Союза может рассматривать дело в отношении хозяйствующего субъекта, противоправная деятельность которого фактически затрагивает интересы нескольких членов Союза, в то время как ЕЭК не вправе применять меры принуждения к такому хозяйствующему субъекту. Здесь следует согласится с позицией ряда авторов, указывающих на то, что в Договоре о ЕАЭС необходимо расширение понятия «трансграничный рынок», что позволит наделить ЕЭК полномочиями по разрешению дел в отношении компаний-нарушителей антимонопольного законодательства, зарегистрированных за пределами Союза. Также проблемными являются вопросы системы начисления штрафов за нарушения антимонопольного законодательства и применения предупредительных и профилактических мер.
Отдельно в контексте проблем антимонопольного регулирования деятельности транснациональных компаний стоит сказать о вызовах, связанных с развитием информационных технологий. На уровне ЮНКТАД поднимался вопрос о регулировании законодательством в сфере защиты конкуренции защиты персональных данных и электронной торговли.
В России крайне актуальна другая проблема - проблема защиты от недобросовестной конкуренции при злоупотреблениях со стороны правообладателей на объекты интеллектуальной собственности.
При этом, требования о запрете на злоупотребление доминирующим положением на рынке и на ограничивающие конкуренцию соглашения не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг и на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, хотя нужно отметить и то, что есть и некоторые прямые запреты на осуществление недобросовестной конкуренции с использованием интеллектуальной собственности.
Полагаем, что данное противоречие, позволяющее благодаря антимонопольным иммунитетам в том числе крупным транснациональным корпорациям навязывать свою волю всем остальным участникам гражданского оборота требует разрешения.
Полагаем, что эффективным решением данной проблемы могло бы стать ограничение антимонопольного иммунитета обладателей прав на объекты интеллектуальной собственности, а именно введении оговорки в соответствующие нормы ФЗ «О защите конкуренции» о том, что данные положения не распространяются на случаи, когда действиями правообладателей и лицензионными соглашениями создаётся возможность устранения или ограничения конкуренции на соответствующем рынке.

Купить